Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1080/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001080/2014

VTE

SENTENCIA NÚM.:81/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a 11 de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 001080/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001001/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Pedro Enrique y María Teresa , representado por el Procurador de los Tribunales PILAR MORENO OLMOS y PILAR MORENO OLMOS, y asistido del Letrado ANDRES CASAUS BALLESTER y de otra, como apelados a CAJA DUERO SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado VANESSA AUCEJO SANCHO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique y María Teresa .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 12-2- 2014, contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Moreno Olmos, en nombre y representación de D. Pedro Enrique y Dª María Teresa , contra CAJA DUERO S.A, y debo absolver y absuelvo a CAJA DUERO S.A de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde la notificación de esta resolución, ante este Tribunal, mediante escrito en el que deberá exponerse las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pedro Enrique y María Teresa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 18 de Valencia dictó Sentencia, con fecha 12 de febrero de 2.014 por la que se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por los Sres. Pedro Enrique y María Teresa contra la entidad Caja Duero, S.A.,por cuanto que se rechazaron las acciones ejercitadas de nulidad por concurrencia de error invalidante del consentimiento y de resolución del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito entre las partes en fecha 9 de julio de 2.009 y de su canje posterior por bonos 'B Ceiss' celebrado en fecha 20 de mayo de 2.013. Se absolvióa la entidad demandada de las demás pretensiones contra ella formuladas, en concreto de la condena al pago a los actores de la cantidad de 1.302 euros, en tanto porcentaje, de un 10%, perdido de la inicial inversión realizada en obligaciones subordinadas con motivo de su canje parcial por bonos, (una parte de la inversión, 4.000 euros, fue vendida el 18 de junio de 2.010), más intereses legales desde la fecha de la contratación, 'minorando dicha cantidad en la suma de los intereses trimestralmente liquidados a los actores desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses', con restitución a la demandante de ' la propiedad de las acciones canjeadas; o subsidiariamente a indemnizar a los actores en la reseñada suma',todo, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora. Se consideró, en esencia,que la información proporcionada por la entidad bancaria a sus clientes fue, en todas las fases de la contratación, clara y suficiente sobre las características y riesgos del producto financiero de que se trata en el litigio, y que los demandantes no eran ajenos a las inversiones de riesgo. Se concluyó que accedieron a la contratación de forma libre y consciente.

Recurre en apelación la representación de la parte ejecutada, Sres. Pedro Enrique y María Teresa - folio 346 y los siguientes de las actuaciones - alegando, en síntesis:

.1).-Errónea aplicación de los artículos 78 bis y 79 bis de la Ley 47/2007 , modificadora de la Ley del Mercado de Valores.

.2).- Infracción de lo prevenido en los artículos 60 , 62 , 64 y 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

.3).- Errónea aplicación del artículo 394, 1ºde la LEC .

Y, sobre la base de cuanto antecede, termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad demandada, folio 360 y los siguientes del proceso, y, solicitando la desestimación del recurso de apelación,postula la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en Primera Instancia con imposición a la apelante de las costas procesales de la alzada. De forma preliminar advirtióque la tramitación del recurso de apelación interpuesto por la adversa se ha realizado sin aportación del correspondiente justificante de la autoliquidación y pago de la tasa establecida en la Ley 10/2012.

Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación.

En fecha 14 de octubre de dos mil catorce fue dictad Auto por el que se declaróla nulidad de lo actuado, ' a fin de remitir los autos al Juzgado de primera Instancia de procedencia para que se requiera de subsanación'por cuanto que, no consta realizado por la representación procesal de la parte apelante pago de la preceptiva tasa judicial conforme a lo previsto en el artículo 8. 2 de la Ley 10/2.012, de 20 de noviembre . Se dejósin efecto la deliberación, votación y fallo del recurso celebrado el pasado 8 de octubre de 2.014. Aportada la tasa judicial requerida fue reanudado el curso del procedimiento en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.-Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constituciónen conexión con elartículo 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por quérepetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ). Sentencia de 27 de marzo de 2.014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, Rollo 662/15 .

Y en el presente caso, una vez revisado por este tribunal la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, por lo que la presente resolución debe ceñirse a dar concreta respuesta a los motivos de recurso sin desviarse de la motivación vertida en primera instancia.

TERCERO.-Como primer y segundo motivos de la apelación denuncia la parte recurrente que en la Sentencia dictada en primera Instancia se realizóuna errónea aplicación de los artículos 78 bis y 79 bis de la Ley 47/2007 y 60 , 62 , 64 y 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , y si bien tales motivos se enuncian de forma totalmente genérica y sin determinación de los concretos errores que la apelante estima concurrentes,en relación con el correcto cumplimiento por el prestador de servicios financieros de las obligaciones de diligencia, trasparencia e información imparcial clara y precisa frente al cliente no profesional tiene declarado esta Sala en sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 (R. A 748/12 Pte. Sr. Caruana) lo siguiente: ' Sobre dicha obligación, es necesario poner de manifiesto, se trata de un deber impuesto por la Ley ( artículo 79 bis punto 7 de la Ley Mercado Valores y artículo 73 del RD 218/2008 de 15 de febrero ) a ejecutar con carácter previo al contrato. Está inmerso legalmente en la obligación de información de la entidad financiera (así enuncia el precepto) y su fundamento es evaluar, por el nivel de conocimientos, formación y experiencia financiera, si el cliente está en condiciones de comprender el alcance y significado y en especial consideración los riesgos, del producto complejo que se le oferta o desea contratar, pues así se desprende del contenido fijado normativamente en el artículo 74 del RD 218/2008 citado, por el cual, la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ' ..la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'. Por tanto, el mentado test y su práctica no puede jugar como un mero trámite formal, pues a través de tal obligación puede medirse la diligencia informativa de la entidad bancaria y su conducta, porque resulta evidente que no deberá el Banco por su iniciativa hacer contratar al cliente un producto que no le sea adecuado cuando carece de tales conocimientos y experiencia para entenderlo o asumirlo. Esta infracción cuando incide directamente sobre dicha información como ya ha sentado esta Sala en las sentencias de 7 y 14 de mayo de 2012 ( Rollos 92/2012 y 122/2012 ), determina la nulidad del negocio concertado'.

En referencia con cuanto ha sido expuesto, en el caso enjuiciado, debidamente suscrita en fecha 9 de julio de 2.009 por los actores la orden de compra de Obligaciones Subordinadas por importe total de 18.000 euros, documento Uno de los de la demanda, la revisión de la documental precontractual y contractual obrante en autos y de la restante actividad probatoria practicada, lo fue de interrogatorio de los litigantes y testifical del director y del empleado de la sucursal bancaria donde tuvo lugar la contratación litigiosa, Sres. Herminio y Luisa , permite concluir,en consonancia con lo decidido en primera Instancia y en desestimación de los motivos de apelación analizados,que la entidad demandada cumplió en debida forma con los deberes antes relacionados y que legalmente le incumben de informar a sus clientes acerca de la naturaleza, características, riesgos y ventajas de los productos contratados consiguiendo de este modo formar una voluntad libre, por suficientemente informada, para contratar. Así, constan a los folios 26-28 y 103-105 de lo actuado los documentos; ' test de conveniencia Mifid', de obligada realización dada la fecha de la suscripción de las obligaciones, tales documentos aparecen suscritos por los actores y a través de las seis preguntas que los conforman la entidad bancaria indaga sobre la idoneidad para el inversor del producto financiero a fin de determinar de forma individualizada si tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado, concluyendo y advirtiendo, a la vista del resultado, que el producto requerido es 'No conveniente'.Aún advertidos y diciéndose informados, los actores, salvan, bajo su exclusiva responsabilidad, la no conveniencia de la contratación, mediante la suscripción de los documentos titulados ' contratación producto Mifid Complejo', folios 27-29 y 104-106 de las actuacionesen los que declaran 'haber sido advertido por Caja Duero de que, a la vista de la información que le he facilitado para realización del test de conveniencia, el producto/servicio por mí requerido, OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA DUERO, no es adecuado. A pesar de ello, solicito bajo mi responsabilidad la prestación de este producto/servicio.', constan firmas originales de los contratantes. Del mismo modo, y en mayor acreditación del conocimiento de los actores acerca de las características y factores de riesgo de los productos litigiosos, los actores suscribieron tanto el contrato asociado Mifid, folio 107 y ss. de las actuaciones, como el resumen del folleto de la emisión o 'folleto', folio 109 y ss. de las actuaciones, documentos en los que son informados de su condición de minoristas, si bien, no ajenos a la contratación bancaria, (obra acredita en autos una variada de cartera de inversión en la que se relacionan contratados por los actores productos sujetos a las fluctuaciones del mercado, Depósito Duero Bolsa, o, dirigidos a perfiles de riesgo inversor alto, Fondo de inversión 'Fonduero Mixto', folios 133 a 139 de las actuaciones), y donde se expresan los aspectos relevantes y los riesgos de los productos. En último término, la Sala estima relevante, en suma a los argumentos precedentes y en apoyo y prueba de la información y conocimientos que poseían los actores al respecto de las contrataciones litigiosas, la importante rentabilidad, (en torno de un 5%), lejana en tal momento a la proporcionada por depósitos a plazo fijo, (sobre un 2%), que nunca fue protestada y que fue recibida por pago de cupones trimestrales, hasta un total de 2.710Ž44 euros brutos, desde el año 2009 a primeros de 2.013, folios 116-132 de las actuaciones, (información fiscal años 2.009 a 2.012).

En base a lo expuesto, no aprecia este tribunal el error en el consentimiento que se denunciaba en la demanda, siendo que la carga de la prueba sobre la existencia del vicio del consentimiento incumbe a quien la alega, pues como indica la STS de 25 de noviembre de 2000 '.. .la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impone prueba cumplida' (Sentencias de 4- 12-1990, 13-12-1992 y 30-5-1995 ), ' resultando , a su vez de la de 1 de febrero de 2006 (Tol 827.049) que '... es reiterada doctrina de esta Sala la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras).'

Como se ha indicado las afirmaciones de la parte actora sobre la existencia de error en el consentimiento prestado en la orden de compra de obligaciones subordinadas carece del necesario sustento probatorio ( art. 217 LEC ), de modo que la consecuencia no puede ser más que la desestimación de la pretensión de nulidad -anulabilidad- de la referida orden de compra e, igualmente, de la petición de nulidad del posterior contrato de canje, al venir configurada esta última pretensión como mera consecuencia, por transferencia o propagación, de la previa petición de nulidad de las órdenes de compra. ( Sentencia de 23 de junio, Rollo 1112/13, Sección 9ª Audiencia Provincial de Valencia ).

Del mismo modo los argumentos expuestos sustentan el rechazo de la acción planteada en la demanda de forma subsidiaria, de resolución de los contratos litigiosos y consecuente indemnización de los daños y perjuicios, en tanto no probado su fundamento, incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información contractualmente asumidas para con los demandantes ,y ni siquiera su existencia misma a la vista de la reducida suma reclamada y los rendimientos ya percibidos.

Puede concluirse, por lo tanto, que la entidad demandada ha acreditado el cumplimiento de la normativa relativa a la obligación de información con ocasión de la suscripción de las obligaciones subordinadas por los actores en julio del año 2.009, sin que, correlativamente, los demandantes hayan probado el vicio del consentimiento, por error, en el que alegaron haber incurrido al realizar tal contratación.

Por cuanto antecede, han de decaer los motivos de la apelación analizados.

CUARTO.-Pararesolución del último motivo de apelación debe de estarse a lo dispuesto en el artículo 394. LEC ' Condena en las costas de la primera instancia. 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad... '

En consecuencia, las costas de la primera instancia se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Es el párrafo primero del artículo 394 de la L.E.C el que regula con carácter general el criterio de imposición de las costas en los sujetos de desestimación total de las pretensiones ejercitadas, estableciendo un principio general, el denominado criterio del vencimiento objetivo o 'victus victoris' en cuya virtud las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. El citado principio del vencimiento objetivo («victus victori») quiebra cuando se hace una estimación parcial de la demanda, pues para ese supuesto el párrafo segundo del 394 prescribe, que si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso litigioso, que se somete a revisión, hubo, tal y como se recoge en el Fallo de la Sentencia dictada en Primera Instancia una desestimación total de la demanda y en la sentencia nada se razona acerca de la apreciación de temeridad en la conducta procesal de la entidad demandada, por lo que, es evidente que procedía imponer a la parte actora, íntegramente desestimadas sus pretensiones, las costas de primera instancia.

Sobre la base de lo expuesto, la Sala rechaza el segundo de los motivos de la apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de Pedro Enrique y María Teresa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Valencia de 12 de febrero de dos mil catorce ,que se CONFIRMAen su integridad, con expresa condena en costas de la alzada a la parte apelante, ello, con pérdida del depósito constituido para recurrir e apelación.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirácertificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen; doy fe.