Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 80/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 80/15

Nº Procd. Civil : 545/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Guarda, custodia, alimentos, régimen de visitas no matrimoniales

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 81

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 11 de mayo de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS y RÉGIMEN DE VISITAS, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 80/15; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Rita , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ , y dirigida por la Letrada Dª. Mª JESÚS PORTO URUEÑA , y de otra como apelado D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA PALACIOS PEÑA y dirigido por la Letrada Dª. ROSA GARCÍA ALVAREZ y el MINISTERIO FISCAL , sobre guarda, custodia, alimentos, régimen de visitas de la menor Carina .

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Palacios Peña, y acuerdo la guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores, por periodos quincenales, de lunes a lunes, en los términos arriba reseñados.- Si la menor no ha empezado el colegio, el cónyuge que no ostente la custodia, irá a recogerla al domicilio de la menor a las 11.00 horas del lunes correspondiente. Si la menor ya fuere al colegio, el cónyuge a quien le toque iniciar la quincena, la recogerá directamente del colegio.- Durante la quincena de disfrute uno de los progenitores, el no custodio, tendrá derecho a estar con su hija desde las 17.00 horas, hasta las 20.00 horas del miércoles. En el caso de que la menor no vaya al colegio, la irá a buscar al domicilio en el que se encuentre, y en caso de que vaya al colegio, la recogerá directamente a la salida; la reintegrará a las 20.00 horas al domicilio del cónyuge que esté disfrutando de custodia compartida.- Cada cónyuge asumirá los gastos de manutención de la menor durante el tiempo que esté con ella, y pagarán el colegio y gastos escolares a la mitad, así como los gastos extraordinarios, reputando tales, los médicos no incluidos en la Seguridad Social, los libros y material escolar, así como los de actividades extraescolares de común acuerdo.- No ha lugar a específico pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de mayo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia, resolviendo sobre las medidas solicitadas respecto de la menor Carina , acuerda que la guarda y custodia de la misma será compartida por sus progenitores, por períodos quincenales, de lunes a lunes, en las condiciones reseñadas en la propia resolución.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal de la madre, doña Rita , interpuso recurso de apelación, a fin de que con revocación de las medidas adoptadas por la juez a quo, se fijen otras tales como la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, la fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre, don Ildefonso , de €200 mensuales, y el señalamiento de un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio. Alega en tal sentido error en la apreciación de las pruebas pericial e interrogatorio del actor, en tanto que la menor ha vivido siempre con su madre y no existe acuerdo de la madre para la custodia compartida; asimismo, en el informe psicosocial, tampoco se recomienda en ningún momento la custodia compartida entre ambos progenitores, sino un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, pues, señala, el padre no tiene la debida y suficiente preocupación y no muestra la afectación propia que debería tener un padre con su hija; en última instancia, destaca que se ha puesto de manifiesto la notable necesidad del demandante de contar con la ayuda de sus padres a la hora de hacerse cargo de su hija, y que el régimen impuesto en sentencia no es el mas conveniente para la menor, ya que se necesita de un período de adaptación de la hija al padre y de éste a su hija.

SEGUNDO .-Como indica la SAP de Barcelona, sección 12, de fecha 4 de marzo de 2015 , la doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con sus dos progenitores, crecer, y desarrollar su personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor, cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño o niña. El argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor), como ha destacado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 mayo y 10 diciembre 2012 .

Este criterio es el que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la custodia compartida; así la sentencia número 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se decía que se utilizaban criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Estos criterios se utilizan también en la sentencia número 94/2010 de 11 marzo . La interpretación del artículo 90.5 , 6 y 7 del código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la relación de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la sentencia número 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el artículo 92.8 del código civil en el sentido de que la estacionalidad a que se refiere el inicio del párrafo ocho, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del código civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el juez acordarla fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

En suma, se trata de un régimen beneficioso para el menor al permitir mantener el contacto en igualdad de condiciones entre los progenitores.

TERCERO .- En el supuesto de autos, las circunstancias objetivas en las que se desenvuelve la menor son: a) que ambos residen en un radio geográfico que es compatible con el ejercicio conjunto; los intercambios no son gravosos en tiempo ni en coste económico; b) los dos garantizan en similares condiciones el mantenimiento y desarrollo del entorno social (amigos), sanitario y educativo del niño; c) se trata de un menor que cuenta con la fortuna de poder compartir también la relación con las dos ramas de su familia, la materna y la paterna; y d) ambos han acreditado la existencia de disponibilidad horaria para atender y cuidar de la menor.

Por otro lado, de las pruebas practicadas, y sobre todo del resultado de los interrogatorios de las partes en el acto de la vista y del informe psicosocial, ha quedado plenamente acreditado que los dos progenitores disponen de habilidades y condiciones para atender a su hija, y lo que es más trascendente, tienen actitud favorable a la colaboración en beneficio de la menor y, habida cuenta de la edad de ésta, es conveniente que se propicie y fortalezca un sistema de relaciones estable y equilibrado, tanto con el padre como con la madre.

En efecto, del informe psicosocial se desprende la existencia de una situación de apego entre padre e hija que se va afianzando día a día, y que desemboca en un claro interés por su parte de participar en la vida y educación de la niña; asimismo, la madre se mostró propicia a la que ambos progenitores pudieran disfrutar todo lo posible de la niña, implicándose en su educación y rutinas, y también reconoció el entorno paterno como seguro para la niña.

En otro orden de cosas, no es razonable que la actitud reticente de la madre a compartir la custodia de la hija común cercene el derecho de la menor a la relación igualitaria que es preferida por el modelo legal, si no se justifica adecuadamente que ello comportaría graves perjuicios para el mismo. Las diferencias en estilos educativos pueden ser corregidas con el esfuerzo de ambos que, en todo caso, podrán acudir a un especialista en coordinación de parentalidad post ruptura. Como dice la STS de 29 noviembre 2013 , la relaciones entre los progenitores por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor. Tal circunstancia no concurre en el supuesto presente, a tenor de lo actuado, pues ni la pretendida despreocupación o desatención de la niña por parte del padre es así, -- más bien según el informe psicosocial, se ha producido un cambio positivo del padre para con su hija, en línea de responsabilizarse de la misma --, ni tampoco la posible necesidad de contar con la colaboración paterna a la hora de hacerse cargo de su hija por parte del padre, son óbice para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, pues entendemos que el padre ha mostrado un interés claro en hacerse él cargo directamente de las atenciones de la niña, con independencia de que su madre le ayude, y ello sin perjuicio de que puedan establecerse en ejecución de sentencia las medidas de seguimiento y control que resulten aconsejables.

Por último, en cuanto a la necesidad de un periodo de adaptación, tampoco se constituye en un problema impeditivo al régimen adoptado. Es lógico que si la niña ha estado con su padre solamente en fines de semana y vacaciones las pautas de conducta obedezcan a esta circunstancia, pero ello no es argumento en orden a que tal situación no pueda variar, pues ambos padres tienen la obligación legal, por la responsabilidad que les es exigible como tales, de consensuar las normas educativas que sean más beneficiosas para su hija, y máxime existiendo la posibilidad de que los mismos, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de la hija menor, pueden establecer por escrito las conclusiones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de la misma.

CUARTO .- En consecuencia, en el supuesto considerado se dan los presupuestos que justifican, ex artículo 92 del Código Civil , el establecimiento de una guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes. Todo ello supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia.

QUINTO . -Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, en atención a la especial naturaleza de la acción debatida en el procedimiento por las partes, en defensa de sus intereses personales, -es la primera regulación que de su situación hacen los litigantes, y se trata de fijar medidas de futuro con incidencia en su nueva situación- y en atención al resultado producido en esta alzada.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rita contra la sentencia dictada en fecha 3 febrero del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta ciudad, confirmamos referida resolución, no haciendo sin embargo expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se declara la pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.