Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 65/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 81/2016

Barcelona, 2 de febrero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

Dª Myriam Sambola Cabrer

Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 65/2015

Modificación de medidas n. 902/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.16 de Barcelona

Apelante: Esteban

Abogada: María Freixinet Monguilot

Procuradora: Ana Tarragó Pérez

Apelada: Rosalia

Abogada: Cristina Navarro Prieto

Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Esteban y Dña. Rosalia , modifico la sentencia de guarda y custodia dictada por este Juzgado en fecha 22 de Noviembre de 2007 en el procedimiento de mutuo acuerdo nº 781/07exclusivamente en lo siguiente:

- ampliar el régimen de relaciones paterno filiales de manera que el padre estará entre semana con la menor los lunes y martes con pernocta, recogiendo a la hija del centro escolar el lunes y retornándola el miércoles.

El resto de pronunciamientos de la sentencia de guarda y custodia no se modifica. Esta sentencia producirá efectos desde su fecha.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria #?# , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada solicitando se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida e incluyendo la pernocta del domingo la semana en que la menor está con su padre de jueves a la salida del centro escolar a miércoles a la entrada del mismo, y cumulativamente, se extinga la pensión de alimentos y se establezca una contribución a los gastos de la hija por parte del padre de un máximo de 500 ?/mes, más la mitad del coste del centro escolar y en su caso del comedor y los gastos extraordinarios consensuados por mitad.

Subsidiariamente, se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, declarando que el régimen de visitas del padre incluye la pernocta del domingo la semana en que la menor está con su padre de jueves a la salida del centro escolar a miércoles a la entrada del mismo, y cumulativamente, se reduzca la pensión alimenticia y se fije en un máximo de 500 ?/mes, más la mitad del coste del centro escolar y en su caso del comedor y los gastos extraordinarios consensuados por mitad. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Establece el art. 233-7,1 CCC que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

En el caso vemos que en la sentencia de 22-11-2007 , la cual homologó un convenio , la guarda se otorgó a la madre, dado que entonces la menor contaba con dos años y nueve meses de edad. En la demanda origen de las presentes actuaciones el hoy apelante alegaba que relación entre ellos era muy estrecha y que la hija ya tenía ocho años; el cambio normativo en relación a la guarda y custodia, que había contraído nuevo matrimonio con el que ha tenido una hija el NUM000 -2008, y las dos hermanas se llevan a la perfección; que su esposa ha convivido con la hija, Custodia , desde que tenía cuatro años; buena relación entre ambos progenitores (docs. 2 a 5 sobre e-mails y mensajes de móvil), incluso consensuaron el cambio al colegio St. Paul's School; que la demandada es argentina y no cuenta aquí con apoyo familiar, que él vive en Pádua y la madre en Barcelona, a 4,4 kms que pueden hacerse en doce minutos y los abuelos paternos residen muy cerca del colegio y finalmente, que

es autónomo y puede combinar sus horarios. Pues bien, tales alegaciones fueron negadas por la demandada en el sentido de que niña tiene una pésima relación con la esposa de aquél. Que desde hace más de un año se hace pipi siempre que duerme en casa del padre.

A la vista de tales contradicciones se practicó en fecha 6-10-2014 informe por el SATAF del que se desprende que se aprecian en la niña signos de la presencia de un conflicto de lealtades que la llevan a mantenerse inhibida y reservada en cuanto a las informaciones que facilita y los padres en vez de sumar fuerzas y asumir un posicionamiento cooperativo, han entrado en dinámicas de rivalidad y confrontación, que no han sido positivas para la resolución del conflicto. Las cuestiones asociadas a sus respectivas trayectorias personales y los legítimos intereses de cada uno en la separación, han sido obstáculos para una mejor resolución del conflicto y de dar respuesta a lo que necesita su hija de ellos. Ello no obstante, cuando ha habido que hacer frente común ante la frágil situación de salud de la niña (padece diabetes mellitus insulinodependiente, por lo que sigue tratamiento psicoterapéutico) han sido capaces de vencer la desconfianza y pedir la ayuda del otro.

El perfil de competencias de los progenitores muestra que pueden hacerse cargo de su hija. Si bien es cierto que la figura de referencia afectiva primaria ha sido la madre, vale la pena mejorar la presencia del padre; cabe aprovechar y dar cabida al interés paterno de mayor contacto paterno-filial. Equilibrar la presencia de los padres, sobre todo, el poder decisorio, puede ayudar a acercar vías de colaboración por el bienestar de la menor. En estas circunstancias la sentencia modifica la sentencia en el sentido de ampliar las visitas la las pernoctas de los lunes y martes, recogiendo a la menor el padre a la salida del centro escolar hasta la entrada el miércoles. Y tal resolución no podemos sino confirmar dado que las partes, como reconoce el apelante en el recurso, acordaron equiparar los tiempos en los que la menor estuviera en compañía de cada progenitor, acuerdo en el que se ratificaron, como manifiesta el Ministerio Fiscal. No constando en definitiva causa que justifique la ampliación que se peticiona es por lo que debemos confirmar la medida que se examina.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, en el convenio se pactó que el padre pagaría todos los gastos escolares derivados de la asistencia de la menor al centro escolar St. Peter's School, incluidos los extraordinarios; también el coste total e íntegro del seguro médico suscrito con Wintherthur; 'aportación al resto de las necesidades de la menor, entendidas como manutención en sentido amplio (residencia, ropa, comida, farmacia) así como aportación a los gastos de la casa donde la menor resida (suministros , limpieza...), en el importe de 1.600 ?/mes, actualizables anualmente con el IPC; los costes derivados de la reserva y contratación de la que sería la nueva residencia de su hija y de la Sra. Rosalia una vez abandonasen el que fuera domicilio familiar, así como cualquier otro gasto en relación a esta; el coste íntegro de los gastos médicos, en sentido amplio, no cubiertos por el seguro médico de la menor, así como los gastos extraordinarios derivados de su formación y educación integral, asimismo en el sentido más amplio del término, debiendo ser previamente consentidos por ambos progenitores.

Pues bien, vemos que en la declaración del IRPF de 2007 se fijaron unos rendimientos de trabajo de 17.900,56 y unos rendimiento netos de las actividades económicas en estimación directa de 40.161,10. Todo ello menos la cuota resultante de la autoliquidación nos da, salvo error, uso ingresos mensuales de 3.796,89 ?; en la demanda decía que en 2009 sus ingresos de trabajo sólo fueron de 12.375 ? , con lo que le resultaba imposible pagar la pensión, siendo su padre el que le va haciendo préstamos a cuenta de la herencia; que también le ayuda su esposa, la cual ingresaba 35.394,72 ?; aportó reclamaciones de distintas entidades crediticias y documentación acreditativa de que pagaba 515 ? de la financiación de su vehículo, 338 de la financiación del vehículo de la demandada al que se obligó en el convenio, 254,21 de autónomos, 238 de Sanitas, 1176 ? de cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la que fuera vivienda familiar, que fue alquilada por 907,33 ?, con lo que salvo error, sólo por estos conceptos pagaba 1621,21 ?/mes. Por su parte la demandada aportó con los documentos 62 a 64, tres notas del RM de Barcelona en las que consta como consejero de INTERLAKEN INVERSIONES SICAV ( de la que según el fol.378, no percibe remuneración) ,SA, SALVAT&PARTNERS SL y ASESORAMIENTO BRUCH SL ( de la que según el fol377- nada ha cobrado y tiene pérdidas), además de las que él mismo dice en la demanda de GLOBE COMUNICATION e IRIS PRODUCTIONS ,SL. Es empresario de la comunicación y consejero en tales empresas. Es Licenciado en Comunicación por la Sant Louise University de Missori (USA), Master en Dirección de Empresas por la UPC y especialista en coaching de dirección y teambuilding'. Según obra en el fol. 399 de EXCELSIOR BY SALVAT&PARTNERS, cobra una nómina de 1.400 ? a partir de julio de 2014.

La madre por su parte, que no trabajaba al convenio, lo hizo después en una Clínica Dental y después quedó en desempleo; paga 680 ? de alquiler.

Desestima la pretensión modificativa por la sentencia, en el recurso el apelante alegaba que el abuelo paterno el que paga el colegio según la Mas documental 2 aportada por él en el acto del juicio , por el concepto 'anticipo reintegrable'. Decía que eso va en contra de sus cinco hermanos hijos de su padre de su anterior matrimonio- aporta un correo electrónico de 12-11-2014 donde le dice su padre que no puede seguir soportando ese gasto en detrimento de sus hermanos--. La situación financiera de la empresa Asesoramiento Buch,SL, es mala, tiene pérdidas y que solo gana desde julio de 2014,1400 de Excelsior , (hasta entonces 1250,35) entidad relativamente reciente, sin economía saneada ni lugar estable en el mercado; que debe a Telefónica 8.789,86 ? por lo que le está ejecutando; que no percibe ninguna remuneración de las empresas en las que ostenta el cargo de consejero; que ha cesado la convivencia con su nueva esposa, la cual ayudaba a pagar los gastos; que también ella le está reclamando 6.830,40 por impago alimentos y 4.129,69 a la Comunidad de Propietarios de St. Vicenç. Pues bien, vemos por un lado que con los ingresos declarados en 2007 difícilmente podía hacerse cargo de todas las obligaciones asumidas en el convenio, y por otro, que no aportó, a pesar los requerimientos judiciales, la última declaración del IRPF ni la documentación que acreditara la situación económica actual; tampoco la relativa a la 'nueva empresa' a la que hace referencia en la demanda; no aportó la documentación básica de autónomos, es decir, los libros de contabilidad, declaraciones trimestrales y anuales de IVA...en definitiva, no ha probado suficientemente el hecho básico de la importante disminución de ingresos base de la pretensión modificativa. Sin embargo, a la vista de que las estancias de la menor con el mismo se han incrementado , procede acceder únicamente a reducir la pensión a la cantidad de 1300 ? con efectos a partir de la fecha de la presente resolución.

CUARTO.-Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia será de 1300 ?, con efectos de la fecha de la presente resolución, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.