Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 948/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0230890

Recurso de Apelación 948/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1811/2011

APELANTE:D. Ambrosio

PROCURADOR: Dña. LINA MARIA ESTEBAN SÁNCHEZ

APELADA:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL ' DIRECCION000 ' C/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 DE MADRID

PROCURADOR: D. FELIX GUADALUPE MARTIN

SENTENCIA Nº 81/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1811/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' SITA EN LA DIRECCION001 Nº NUM000 A NUM001 DE MADRID , representada por el Procurador D. Félix Guadalupe Martín, y de otra, como parte demandada-apelante , D. Ambrosio , representado por la Procuradora Dña. Lina Mª Esteban Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, en fecha treinta de julio de dos mil quince, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD RESIDENCIAL DIRECCION000 DE MADRID contra D. Ambrosio debo declarar y declaro haber lugar a:

Condenar al demandado a reparar los defectos constructivos recogidos en el informe pericial judicial obrante en estas actuaciones bajo el epígrafe 5 definidos como 5.4 y 5.6.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ambrosio , que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por la COMUNIDAD DIRECCION001 NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM001 y DIRECCION002 NUM005 , frente a EMPRESA MUNICIAL DE LA VIVIENDA, EMPRESA CONSTRUCTORA DRAGADOS, S.A. y D. Ambrosio , en su calidad de Aparejador de la Obra, habiéndose desistido por fallecimiento respecto del Arquitecto D. Iván , tuvo por objeto la reclamación de responsabilidad por vicios de construcción en la referidas viviendas de la comunidad, de acuerdo con el informe pericial aportado, así como que se indemnizase por los gastos ocasionados por la instalación del sistema de recogida de aguas y eliminación de filtraciones ocasionadas

Con posterioridad a la citación para juicio del demandado, se presentó escrito en nombre y representación de la COMUNIDAD DIRECCION001 NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM001 y DIRECCION002 NUM005 , la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, SA. y por DRAGADOS, S.A., poniendo de manifiesto que dichas partes habían llegado a un acuerdo transaccional, por lo que la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM001 y DIRECCION002 , NUM005 , desistía expresamente de continuar el presente procedimiento respecto de los demandados EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, SA., y DRAGADOS, S.A. y prosiguiendo expresamente el procedimiento contra el demandado D. Ambrosio .

2.- El demandado se había opuesto a la demanda oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, por haber intervenido como asistente exclusivamente, negando los defectos cuya reparación se le exigía, de acuerdo con el informe pericial aportado por la actora, interesando la absolución con imposición de costas a la demandante.

3.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada frente al mismo, a partir de la normativa administrativa que fija la labor del Aparejador a través del Decreto de 19 de febrero de 1971 y del 16 de julio de 1935, y con cita de las sentencias del TS de 13 de noviembre de 1981 , 5 de junio de 1986 y 27 de octubre de 1987 , fundándose en los informes periciales aportados, compendiados finalmente en el informe del perito judicial, atribuyendo a la ejecución, sin incidencia alguna del proyecto, la aparición de grietas en el trasdosado del muro del garaje de la CALLE000 por venir causadas por la sujeción incorrecta del muro con el resto de la estructura, lo cual se corresponde con una solución constructiva práctica y sobre el terreno, que sólo al Aparejador le corresponde tomar salvo instrucción en contra del Arquitecto, que por cierto, según refiere la sentencia, no consta en ninguna parte, y en la cubierta la pendiente inadecuada y la morfología de la propia cubierta que no se corresponde con lo proyectado, siendo en este caso palmario que si alguien tenía que controlar que un elemento constructivo se ajusta a lo previsto en un proyecto o no, es al Aparejador, pues es la figura en la obra que tiene esa misión.

Concluye la sentencia apelada, en el sentido de que, teniendo en cuenta lo anterior, y la previsión que para el régimen anterior a la LOE se tenía de lo que se consideraba defecto constructivo que tenía que ser susceptible de comportar una ruina de todo o parte de un edificio, de los consignados mayoritariamente en los informes periciales, y que caían dentro del ámbito de la ejecución pura, tanto la evolución de unas grietas, que todavía no han terminado de definir su tamaño, como del embalsamiento de agua en la cubierta se sigue que si no se actúa, darán lugar a la inseguridad y derrumbe total o parcial de muros y perdición de la cubierta, cayendo por tanto en el ámbito de responsabilidad definido en el C.C., todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de D. Ambrosio se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Incongruencia de la sentencia e infracción del artículo 218 de la LEC por no pedir la demanda rectora su condena.

2º) Enriquecimiento injusto por ya haber sido indemnizado por la promotora y constructora en el acuerdo transaccional presentado.

3º) Error en la valoración de la prueba por inexistencia de ruina en el edificio, citando la STS de 2 de octubre de 2003 .

4º) Errónea valoración de la prueba respecto a la pendiente de la cubierta.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se le absuelva, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Motivo primero: Incongruencia de la sentencia e infracción del artículo 218 de la LEC por no pedir la demanda rectora su condena.

Carece de todo fundamento cuestionar que, en definitiva, no se le ha demandado ni solicitado condena contra el mismo; de acuerdo con los antecedentes expresados anteriormente, la comunidad reseñada interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la Empresa Municipal de La Vivienda, Dragados y contra el Arquitecto, D. Iván , de la que derivan los presentes autos de Juicio Ordinario. Por razón del fallecimiento de D. Iván , la actora desistió en seguir con el ejercicio de la acción frente a sus herederos, cuestión que recoge el Decreto de fecha 19 de Junio de 2012, en el que se acuerda continuar el procedimiento frente a las otras dos mercantiles demandadas.

La Empresa Municipal de La Vivienda planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no citar al aparejador ahora apelante, D. Ambrosio , y en la Audiencia Previa celebrada el 12 de Febrero de 2013, la excepción fue estimada y se presentó escrito de ampliación de demanda, que fue ratificado en la Audiencia Previa de fecha 30 de Enero de 2014, escrito de ampliación de demanda que venía acompañado de otro en el que se indicaba expresamente el ejercicio de las acciones frente a D. Ambrosio ; y por otro lado, en el propio suplico del escrito de demanda se interesaba la condena de los demandados, en cuya condición y cualidad se incorporó el ahora apelante, y lo que es más importante, el mismo se ha defendido en plenitud de armas procesales, desde el momento inicial de la ampliación de la demanda contra el mismo, sin que concurran los requisitos del artículo 218 de la LEC .

El motivo se desestima.

TERCERO.-Motivo segundo: Enriquecimiento injusto por ya haber sido indemnizado por la promotora y constructora en el acuerdo transaccional presentado.

Tampoco pueden aceptarse las alegaciones al respecto; el acuerdo transaccional aportado por las partes el 3 de Diciembre de 2014, folios 604 y 605 de autos, se hace constar expresamente que se desiste respecto de las partes que lo suscriben, y, efectivamente, acuerdan fijar por 'todos los daños y deficiencias reclamadas en el presente procedimiento la cantidad de 200.000 euros...', pero siempre circunscrito a la responsabilidad y daños concretos imputables a la codemandadas, promotora y constructora, lo que vuelven a reiterar en el apartado 2, siendo plenamente compatible el acuerdo con la reserva de acciones que las codemandadas llevan a cabo en relación con el Aparejador ahora apelante; para concluir, el propio Decreto de 11 de Diciembre siguiente, subraya la continuación del procedimiento respecto del anterior codemandado, ahora apelante, siendo firme y consentido por la parte, quien, naturalmente, compareció al acto del juicio en defensa del mantenimiento de la acción ejercitada por la actora, por los vicios de construcción sólo a él imputables, que son por otra parte los acordados en sentencia, después de las pruebas practicadas.

Por otra parte, es claro que la cantidad indemnizada por ambas de 200.000 euros, es inferior a aquella que fija el perito judicial en su informe correspondiente al presupuesto total de reparación en la suma de 262.741,68 euros, y corresponde al aparejador en cuanto a las partidas objeto de condena, concretamente la 5.4 y 5.6 del informe pericial a los folios 499 y 500 de autos, las sumas de 6.019,30 y 5.915,00 euros, respectivamente.

No existe por otro tanto enriquecimiento injusto o sin causa, pues como dice la Sentencia de la AP de Valencia, de 30 de Mayo de 2007 ' partiendo de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento sin causa, de la que se hace eco, entre otras, la S. de esta Sala núm. 473/2003, de 18 de julio , al señalar que se resume en la idea de que ciertos hechos pueden provocar un enriquecimiento sin causa de una persona a costa del empobrecimiento de otra, naciendo la obligación del primero de reparar el perjuicio causado al segundo ante la falta de cobertura legal o contractual que justifique dicho desplazamiento patrimonial. Y precisa como requisitos o presupuestos para que se pueda ejercitar con éxito pretensión de esta clase: 1º. Un enriquecimiento por parte del demandado. 2º. Un empobrecimiento por parte del actor del que haya sido consecuencia el enriquecimiento del demandado. 3º. Falta de causa que justifique el enriquecimiento. 4º. E inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa ( Sentencias del T. S., entre otras, de 28 enero 1956 , 19 de mayo y 30 de septiembre de 1993 , y 18 de diciembre de 1996 ). Y siendo que la acción de enriquecimiento debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento ( S. T. S. de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1986 , 23 de noviembre de 1988 , 19 de febrero de 1999 , 3 de marzo de 1990 y 28 de febrero de 2003 )'.

En el presente caso, no concurre ese desplazamiento patrimonial o enriquecimiento a favor de la comunidad demandante, pues la transacción producida lo fue respecto de los daños y perjuicios atribuibles a la promotora y constructora, en tanto que quedaban por dilucidar aquellos que pudieran imputarse al aparejador, como se desprende de dicho documento, y el empobrecimiento del apelante se debe exclusivamente al cumplimiento de la obligación derivada de su responsabilidad en la ejecución de la obra, sin que exista para concluir esa falta de cobertura legal o contractual que justifique dicho desplazamiento patrimonial, antes al contrario justificada por su intervención en la relación jurídica subyacente y responsabilidad declarada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero y cuarto: Error en la valoración de la prueba por inexistencia de ruina en el edificio, con especial referencia de las grietas del muro del garaje y de la pendiente de la cubierta.-

Efectivamente, podemos convenir que de acuerdo con las STS, Sala 1ª de 11 de Diciembre de 2003 , 15 de Diciembre de 2000, 19 de octubre de 1998, la determinación del concepto de lo que pueda entenderse por 'ruina', a efectos de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , responde a una continuada y uniforme doctrina emanada de la Sala, que puede compendiarse en la recogida en la sentencia recurrida en los siguientes términos: 'se refiere no sólo a los defectos que hagan temer la próxima pérdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para la finalidad que le es propia, sino también a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, extendiéndose a vicios o defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción', amplitud la expresada que está en línea con la manifestada en la sentencia de 29 de Enero de 1991 - citada en el motivo - que entiende por 'ruina' no sólo aquellos vicios que hagan temer la pérdida del edificio, sino también lo que se viene denominando 'ruina funcional', es decir, el defecto que hace la edificación inútil para la finalidad que le es propia', y en línea, también, con la de la sentencia de 16 de Noviembre de 1996 : 'ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción'.

La proyección de la amplia significación del concepto de ruina a lo acontecido en el caso de autos: la aparición de grietas en el trasdosado del muro del garaje de la CALLE000 por venir causadas por la sujeción incorrecta del muro con el resto de la estructura, lo cual no se corresponde con una solución constructiva práctica y sobre el terreno, la evolución de esas grietas, que todavía no han terminado de definir su tamaño, como del embalsamiento de agua en la cubierta, sobre el que, si no se actúa, darán lugar a la inseguridad y derrumbe total o parcial de muros y perdición de la cubierta, cayendo por tanto en el ámbito de responsabilidad definido en el C.C., y en la cubierta la pendiente inadecuada y la morfología de la propia cubierta que no se corresponde con lo proyectado, sumado, no olvidemos en su conjunto, al resto de defectos existentes en la finca, independientemente de la asunción individualizada de responsabilidad de la promotora y constructora, de acuerdo con la transacción reseñada, tales defectos constructivos cabe considerarlos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer objetivamente la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' SITA EN LA DIRECCION001 Nº NUM000 A NUM001 DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid en fecha treinta de julio de dos mil quince , autos de Procedimiento Ordinario nº 1811/11, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por D. Ambrosio , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 24 de Febrero de 2016.