Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 607/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0019277

Recurso de Apelación 607/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 158/2014

APELANTE:D./Dña. Inmaculada , D./Dña. Serafina y D./Dña. Candelaria

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 607/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a once de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 158/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 82 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 607/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes-apelados Dª Candelaria , Dª Serafina Y Dª Inmaculada representadas por la Procuradora Dª. Cayetana de Zuelueta Luchsinger; de otra, como demandada y hoy apelante-apelada impugnante BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y de otra como demandada y hoy apelada impugnante CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad contractual.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 82 de Madrid en fecha diecisiete de abril de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo: .- 1.- estimar y estimo la demanda formulada por la Sra. Zulueta Luchsinger en nombre y representación de DOÑA Inmaculada y Candelaria contra BANKIA S.A., representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia debo:.- Declarar y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid Serie II de fechas 27 de mayo de 2009 por importes de 54.000 y 27.000 euros y de 2 de marzo de 2011 de 35.000 euros, y la orden de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 por 92.000 euros. .- Condenarla y la condeno a abonarles 208.000 euros y el interés legal respectivo desde cada orden de suscripción hasta el día en que se restituya el importe pagado, descontando los intereses recibidos por las demandantes, que deberán entregar las acciones recibidas en virtud del canje obligatorio. .- 2.- Debo absolver y absuelvo a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED representada por el procurador Sr. Abajo Abril de los pedimentos instados en su contra .- 3.- No ha lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por las representaciones procesales de las partes demandante Dª Candelaria , Dª Serafina y Dª Inmaculada , y de la demandada BANKIA S.A. previos los trámites legales oportunos, interpusieron recursos de apelación, los cuales les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos a las contrapartes, con el resultado que obra en autos, impugnando a su vez la sentencia los demandados BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., impugnación de la que se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Referido el primer motivo del recurso a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, esgrimiendo que el plazo de cuatro años que indica el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad así como que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes 'coincide con la fecha de suscripción', esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencia de 26.3.2015 ) que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad , tiempo que empezará a correr en los casos de « error , o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error , o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar , como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, se trata de unos contratos de tracto sucesivo que surten efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 31 de enero de 2014, constando el abono de rendimientos de las participaciones de las actoras hasta abril del año 2012, el plazo de caducidad no habría transcurrido.

Por ello, aceptándose las consideraciones vertidas al respecto en la sentencia apelada, el motivo es de pleno rechazo.

SEGUNDO.- Invocándose la relación contractual existente entre las partes litigantes, indicando que Bankia no efectuó labores de asesoramiento financiero a la actora, limitándose al depósito y administración de valores, lo que implicaba una mera labor de información sin 'recomendaciones personalizadas' a las que se refiere la LMV al considerar el 'asesoramiento financiero', el cual no es presumible, siendo diferentes las labores y responsabilidades derivadas de una mera 'comercialización' de producto financiero a las de un auténtico 'asesoramiento', como punto de partida procede reproducir lo razonado en S del Tribunal Supremo de 20.01.2014 (reiterado en las de 07.07.2014 y 08.07.2014) respecto a los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre entidades financieras: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3)». «El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Sentado lo cual, respecto a la naturaleza de la relación jurídica existente entre Bankia y las demandantes, invocando que entre ellos únicamente existió un contrato de depósito o administración de valores, recibiendo y ejecutando órdenes y administrando los valores, no asumiendo labor de asesoramiento financiero, la Sala discrepa de tal consideración.

Así, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a las actoras para las adquisiciones objeto de autos, teniendo en cuenta las condiciones personales de las inversoras, la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas siendo de destacar que en el caso de autos estas (como lo ratifica la testifical practicada al empleado de la Sucursal) no acudieron a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, también de alto riesgo, como se reconoce por la ahora apelante, sino que fueron conminadas a ello por el citado empleado de Caja Madrid que se puso en contacto con aquéllas para ofrecerles el producto que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas de las clientes (edad, falta de conocimientos financieros, profesión, etc.), desconocían, esto es, adquirían los productos o realizaban las inversiones que les indicaban en la oficina; en concreto el empleado de la Sucursal.

Por otra parte el que, según se invoca, las actoras 'conociesen' el riesgo y naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas ante los productos adquiridos anteriormente (cuestión más adelante a tratar), en modo alguno enervaría la consideración de haber sido 'asesoradas' para las adquisiciones objeto de autos.

Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza de los productos ofertados, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, no respondían al perfil inversor de las actoras.

TERCERO.- Si bien se incide en el recurso en que las actoras han sido titulares de acciones, obligaciones y participaciones preferentes de Endesa, ostentando una experiencia inversora, de tales adquisiciones no cabe derivar los conocimientos de mercados financieros que se aluden, pues las obligaciones y las acciones no guardan relación con las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en orden a la naturaleza y riesgo del producto, sino que de lo actuado procede concluir que dichas inversiones en participaciones preferentes o otros productos se pudieron realizar con idéntico desconocimiento al que concurrió en las posteriores, es decir, tales adquisiciones previas no pueden, per se, implicar que las actoras tuviesen los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos de las participaciones y obligaciones subordinadas posteriormente adquiridas, ello, lejos de convertirles en inversoras expertas ,revela que se trataba de unas inversoras confiadas a la luz de los resultados positivos de inversiones anteriores o incluso para compensar los resultados negativos obtenidos.

Igual suerte desestimatoria procede del alegato de la firma de un contrato sin haber leído su clausulado o sin comprender el contenido del aquél, pues, como se razona en la sentencia apelada, el error consistió en la creación de una falsa apariencia del producto.

CUARTO.- Refiriéndose el recurso a la información suministrada, respecto a los 'test de conveniencia' (a los folios 399 y siguientes de autos), lo cierto es que de los mismos no cabría considerar que las actoras fuesen conscientes de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores - apuntados correctamente en la sentencia de instancia en orden a la naturaleza del producto- como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales. Así, en aquellos resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija participaciones preferentes' o 'renta fija deuda subordinada', cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los 'activos de renta fija', como únicamente el funcionamiento general de estas 'variables', afirmando haber realizado inversiones en emisiones de 'renta fija' en los últimos dos años, cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas como mera 'renta fija' resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar 'conocer el funcionamiento general de los mercados financieros', las clientes difícilmente podrían entender cuestiones como las citadas 'variables' según las circunstancias personales de las mismas ya apuntadas.

Por otra parte, si bien se destaca la aportación a las demandantes de los llamados 'trípticos' o ficha del producto (a los folios 363 y stes), como de los documentos 'resumen de riesgos' (al folios 357y stes), esgrimiendo la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : 'Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'

Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que las demandantes al tiempo de la suscripción del producto no ostentaban conocimiento financiero alguno, incluyendo tales documentos terminología altamente especializada, con inclusión de datos económicos y contables que, como ya se ha razonado en otras ocasiones, resultan totalmente incomprensibles no solo para las actoras sino también para cualquier persona que no sea experta en el mundo financiero y bancario.

Falta de información clara y precisa del producto que no resulta de las órdenes de suscripción -en las que constaba el vencimiento 'perpetuo' y la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minoristas les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes.....de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3).

QUINTO.- Invocándose, la inexistencia de error invalidante del consentimiento, alegando que no se cumplen los requisitos del mismo como a que este ha de ser esencial y excusable, y siempre apreciado de forma restrictiva, en orden a la inexistencia de error en el consentimiento, en cuanto a la carga de probar el concurso de dicho vicio por quien alega el mismo, el alegato no puede triunfar cuando, como consta en la sentencia apelada, el error se ha demostrado completamente mediante la prueba practicada.

Si bien se alega que no existe error sobre la cosa que constituye su objeto o sobre condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, ni menos aún excusable, lo cierto es que en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido a las clientes reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que se suscribían, los riesgos que implicaban, los costes económicos que podrían tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado......, lo que dio lugar a un error sustancial y excusable de las actoras sobre la realidad de los contratos que suscribían.

Existe un error de las clientes de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlos, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.

Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia , de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaban, las órdenes de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas constituyen productos complejos de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotizan en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

En definitiva, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas dio lugar a un error sustancial y excusable, resultando sorprendente que en el recurso se invoque que la firma de la documentación sin haberla leído o sin comprender la misma impediría apreciar el concurso de error excusable cuando, como ya se ha razonado, el error consistió en crearse la falsa apariencia del producto.

SEXTO.- Si bien se alude a los actos propios de las actoras, indicando que durante los años en los que obtuvieron alta rentabilidad no objetaron nada, la Sala no aprecia el concurso del llamado ' acto propio ' que se aduce sobre el hecho de haber obtenido rendimientos de las participaciones pues como esta Sala ya ha razonado en S de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera ' acto propio ': ' Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores...'. Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba al demandante el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.

SÉPTIMO .- Si bien se aduce en el recurso de Bankia la procedencia de restituir las demandantes los rendimientos obtenidos de los productos objeto de autos con sus intereses, el alegato debe de ser acogido en tanto en cuanto, como esta Sala ya viene pronunciándose, se trata de restituir a las partes a la situación inicial, como si el contrato no se hubiese celebrado.

Así, teniendo como finalidad la restitución recíproca de las prestaciones conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante (por todas, S del Tribunal Supremo de 30.12.1996), como dice la S de 6 de marzo del presente de la Sección 25ª de esta Audiencia: 'En base a ello, las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimientos percibidos por la misma- han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación'.

Igualmente, la S de 27 de febrero de la Sección 10ª de esta Audiencia, tras recoger la procedencia de reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración del contrato anulado, esto es, debiendo los implicados devolverse lo recibido en razón de aquél, indica: ' lo que supone que los inversores han de devolver la cantidad percibida en concepto de intereses y además los intereses legales generados por el importe obtenido desde la fecha en que se les abonó la referida cantidad'.

En definitiva procede acceder a lo peticionado en el recurso con la consiguiente e ineludible condena a las demandantes al pago de intereses legales de las cantidades percibidas como rendimientos de los productos, pronunciamiento que surge directamente de la ley (S TS 22-11-2005) .Devolución de rendimientos que se refiere a los 'brutos' como esta Sala ya se ha pronunciado : ' y a falta de otra prueba objetiva el importe que debe fijarse por este concepto es de XXX €, ingresos brutos derivados de las participaciones preferentes, pues esa es la cantidad que la entidad bancaria abonó por dicha inversión, ya haya sido al cliente, importe neto , o bien a la entidad tributaria, como retenciones de rendimientos de capital, sin perjuicio del que el cliente pueda regularizar esas cantidades pagadas a cuenta, en sus relaciones con la administración tributaria' ( S de 30 abril 2015)..

Sin embargo , el motivo referido a la procedencia de restituirse por Bankia los intereses legales de la cantidad a restituir por la misma 'desde la demanda' debe de ser rechazado por todo lo ya considerado, se trata de una obligación legal ex artículo 1301 del código civil .

Por todo ello el recurso de apelación interpuesto por Bankia únicamente se estima en lo referente a los intereses de los rendimientos -brutos- percibidos por las actoras, los cuales también han de ser abonados.

OCTAVO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Ceñido el mismo a la falta de imposición de costas a Bankia, lo cierto es que, estimada la demanda frente a tal entidad en forma sustancial, y desestimada frente a Caja Madrid Financed Prefered , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec , procede imponer a Bankia las costas de la demanda dirigida frente a la misma ,siendo de destacar que ,conforme se razona en el Fundamento de Derecho primero de la presente, la cuestión de la caducidad no alberga, ni albergaba al tiempo de la formulación de la acción, ningún género de duda, razón por la que no procede justificar la falta de imposición de costas en base a tal duda de derecho.

En su consecuencia , el recurso de apelación interpuesto por las actoras debe de ser estimado, imponiéndose a Bankia las costas de la demanda dirigida frente a tal entidad.

NOVENO.- Impugnación de la sentencia por Caja Madrid Financed Prefered SA.

Referida la impugnación a la procedencia de la imposición de las costas causadas a la impugnante a las actoras pues la demanda fue desestimada frente a la misma, el motivo no puede ser objeto de acogida cuando la cuestión -la llamada al procedimiento de dicha compañía - albergaba serias dudas como lo revela que tal entidad era la emisora de las participaciones preferentes (vid documento Resumen de la Emisión al folio363 y stes de autos).

Por ello tal impugnación de la sentencia no puede ser acogida.

DÉCIMO.- En orden a la impugnación de la sentencia por Bankia SA , invocando que, en todo caso, la demanda se estima parcialmente, por la que no cabría imponerle las costas de la instancia, tal impugnación no debió de ser admitida al no prever el legislador que impugne la sentencia la parte que con anterioridad recurrió la misma en apelación.

Por ello, tornándose en motivos de desestimación las causas de inadmisión, se desestima la impugnación imponiendo las costas a la impugnante.

DECIMOPRIMERO.- En orden a las costas de esta alzada, se imponen a Bankia SA y a Caja Madrid Financed Prefered SA las costas ocasionas con sus respectivas impugnaciones, no efectuándose imposición de las causadas con los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por Bankia SA ( articulo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA , S.A., como, en su integridad, el formulado por Dª. Candelaria , Dª Serafina y Dª Inmaculada y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por Bankia SA como por Caja Madrid Financed Prefered SA, REVOCAMOSparcialmente la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid en el único sentido de :

1-Condenarse a la parte demandante a la restitución de los rendimientos -brutos- percibidos con los intereses generados por los mismos.

2-Estimándose en lo sustancial la demanda interpuesta frente a Bankia SA, se imponen a esta las costas causadas por dicha demanda.

3-Desestimándose la demanda dirigida contra Caja Madrid Financed Prefered SA, no se efectúa imposición de las costas causadas con la misma.

4-Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

5-No se efectúa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación interpuestos por la parte actora como por Bankia SA. Imponiéndose a Caja Madrid Financed Prefered SA y a Bankia SA las ocasionadas con sus respectivas impugnaciones de la sentencia.

6- Con devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.