Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 102/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00081/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42020 41 1 2015 0000327

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000236 /2015

Recurrente: Maite

Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ

Abogado: RUBEN ARROYO ORTEGA

Recurrido: Abilio , Adoracion

Procurador: SONIA PARDILLO SANZ

Abogado: MARIA CARMEN MARTINEZ GARCIA

SENTENCIA CIVIL Nº 81/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

D. Rafael Fernández Martínez (Sup)

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En Soria, a once de julio de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 236/2015, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Almazán (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandante Dª Maite , representada por el Procurador Sr. Muñoz Muño, y asistido por la Letrado Sr. Arroyo Ortega.

Y como apelados y demandados D. Abilio y Dª Adoracion , representados por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y asistidos por la Letrado Sra. Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Eb fecha de 26 noviembre 2015, se interpuso demanda por parte del Procurador Sr. Muñoz Muñoz, en nombre y representación de Dª Maite , contra D. Abilio y otra, que se sustanció por los trámites de juicio verbal, dictándose resolución en fecha 2 diciembre 2015, convocando a las partes a la celebración del correspondiente acto de juicio, contestando a la demanda por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz, en fecha de 27 de enero 2016, convocándose a las partes a la correspondiente sesión de juicio para el día 26 abril 2016, compareciendo en dicho acto las mismas, y quedando los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha 9 mayo 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva contenía el siguiente pronunciamiento: Desestimando la demanda interpuesta, absuelvo a los demandados, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Frente a la misma se interpuso recurso de Apelación, en fecha 7 junio 2016, objeto de oposición en fecha 22 de junio 2016, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, quedaron los autos vistos para resolución, tras acordarse la designación de Magistrado Ponente, y demás miembros del Tribunal. Y fijando día para deliberación, votación y fallo, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende que la demanda debería ser estimada, por cuanto los árboles plantados en la propiedad limítrofe, no guardan la distancia exigida en el artículo 591 del CC . Considera que los árboles plantados, a diferencia de lo expuesto por la Juez a quo, no tienen la consideración de 'altos'. Es más, existen otros árboles plantados, como un ciruelo y un membrillo en la finca colindante, que no han sido objeto de demanda. Y cuya existencia no ha sido objeto de debate ni de oposición por la parte recurrente.

Existe informe pericial, único de la causa, que considera que los árboles objeto de controversia son árboles altos, tanto el ciprés como el nogal.

No guardando la distancia exigida en el artículo 591 CC . Se opone al pronunciamiento de la Juez a quo, cuanto que consideraba esta última que había una costumbre de los vecinos de la urbanización de poder plantar árboles a los lados de las lindes de las parcelas, sin someterse a distancia mínima, incumpliendo los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y que dichos árboles ya estaban plantados cuando adquirió la finca la demandada. No siendo cierto que exista ordenanza municipal alguna que permita una distancia inferior a la prevista en el CC, ni se ha acreditado la presencia de árboles, similares, que no guardan las distancias exigidas en el CC, en otros inmuebles de esa misma parcela. No existiendo costumbre alguna, que amparara la existencia de dichos árboles, en las condiciones en que están plantados.

Es evidente, sostiene, que dichos árboles ya estaban plantados cuando fue adquirida la finca por la demandada, pero también lo es que las dimensiones de ambos en dicho momento, no son las actuales, habiéndose desarrollado en altura y grosor durante este tiempo. Y, por ello, no nos encontramos ante actos de mera tolerancia. No pudiendo adquirirse el uso por usucapión. Y causan serias molestias a la parte actora.

Impugnando, de manera subsidiaria, el pronunciamiento relativo a imposición de costas a la actora.

Existe prueba del Ayuntamiento de Almazán, donde se hace constatar que en materia de distancia, las ordenanzas municipales fijan distancias idénticas a las establecidas en el CC.

En los Estatutos de la Comunidad, tal como se deriva de folio 50, se establece que 'los setos no podrán ser espinosos, ni producir productos tóxicos. No se admitirán tampoco otras especies que necesiten adherirse a la pared o necesiten tutores. Los árboles plantados dentro de las parcelasno sobrepasarán los 7 metros,sus ramas no podrán sobrepasar los linderos de la parcela, y la distancia mínima del tronco a los linderos será de tres metros'.

Siendo claro, a la luz del informe pericial, que la distancia entre los árboles en cuestión, y el lindero, es inferior a la exigida en el artículo 591 del CC , como asimismo al contenido de los Estatutos de la Comunidad. Puesto que tanto el ciprés como el nogal, están a distancias superiores, y tienen una altura de más de 7 metros. Teniendo en cuenta, como luego razonaremos, que nos encontramos ante árboles altos, máxime cuando uno de ellos tiene 11 metros (ciprés), y el otro más de 9 metros (nogal).

La actora adquirió la finca, primeramente, para la sociedad de gananciales constituida por la misma y su esposo D. Jaime , en 28 de octubre de 1989, y después a título privativo en pleno dominio, a partir de escritura de fecha 10 febrero 1998. A su vez, los demandados son propietarios de la finca colindante, CALLE000 , NUM000 desde 19 abril 1977, siendo plantados en dicha fecha la totalidad de árboles de la misma, incluyendo los dos litigiosos, tanto el nogal, como el ciprés.

Llevándose a cabo el reconocimiento judicial (folio 105 y 106), en fecha de 31 marzo de 2016, donde se hace constar que los árboles en conflicto, las primeras ramas están cortadas. Son las más altas las que se extienden a la finca colindante (en el caso del ciprés). En el caso del nogal, la parte que colinda con la finca de la actora, están cortadas las ramas. En lo alto existe alguna ramita. La distancia con la linde de la parcela es de 1.98 metros. Siendo la distancia de la casa de la CALLE000 , NUM001 , propiedad de la actora, hasta el centro de la pared medianera de 1,72 metros. Viéndose musgo en la zona donde no hay sol. Existiendo en la misma línea ciruelos y un magnolio en la propiedad de la actora.

Es decir, existen árboles colocados en la finca de la actora, ciruelos y magnolios, además de un ciprés y un nogal -los litigiosos- colocados en la finca de la demandada. Uno de ellos, el ciprés, sus ramas más altas se extienden a la finca colindante, habiendo musgo en la misma, en la zona donde no da el sol. Y en el nogal, están cortadas las ramas, en la parte de la finca que colinda con la de la actora. No constando daños provocados por las raíces.

En el informe pericial, se concreta la distancia que existe entre los árboles de la actora, y la finca colindante. Así oscilan entre 1,41 en el caso del magnolio, hasta 4,28 metros en el caso de un manzano. No invadiendo ninguna de sus ramas la propiedad vecina.

Mientras que los árboles de la finca de los demandados, existe un ciprés, con altura de 11,5 metros, diámetro de 51 cms, y edad de al menos 35 años, y con una distancia a la valla lindera de 1,50 metros. Y existe un nogal de altura de 9 metros, diámetro de 33 cms, de edad de 35 años, y la distancia del mismo a la valla lindera es de aproximadamente 1,915 metros.

El ciprés tiene un radio medio de copa de 3,20 metros desde el eje del árbol. Las ramas invaden el vuelo de la parcela vecina en 2,40 metros desde el eje de la valla, como también se reconoce en reconocimiento judicial.

En cuanto al nogal, dispone de un radio medio de copa proyectada de 2 metros, y sus ramas no invaden el vuelo de la finca vecina, como fue corroborado igualmente por el reconocimiento judicial.

En relación con el ciprés se determina que se encuentra en orientación con respecto a la finca vecina, que implica que a medio día se proyecte sombra sobre el jardín vecino, y según avanza la tarde se desplace la sombra hacia la vivienda vecina. Siendo un árbol de hoja perenne. Por lo que priva de luz a la finca vecina durante todo el año. En cuanto al nogal, dispone de hojas de mayo a octubre, originando una pantalla que quita insolación y vistas a la ventana de la cocina de la actora. Exclusivamente eso sí, durante 5 meses al año.

Existiendo como consta en autos, musgo en la zona de la parcela de la actora, donde no da el sol.

Es decir, los árboles en cuestión, dada su edad aproximada, es probable que estuvieran ya plantados en la fecha de adquisición de la finca por los demandados, y estaban ya seguro plantados, cuando fue adquirida la finca por la actora, para su sociedad de gananciales en 1989. Habiéndose eso sí permitido su existencia por la actora, desde dicha fecha hasta el momento de presentar la oportuna reclamación extrajudicial de 15 julio 2015. Esto es, durante 26 años. Aun cuando como luego veremos, no nos encontramos ante una servidumbre al uso, sino ante una evidente relación de vecindad. Y el hecho que hubiera permitido la presencia de dichos árboles la actora durante tanto tiempo, ni impide, ni puede impedir, que en cualquier momento, cuando observe perjuicios para sus intereses, pueda reclamar el ejercicio de la acción del artículo 591 del CC . No adquiriéndose el derecho a tener los árboles plantados sin cumplir con la distancia exigible, la parte demandada, por prescripción. Máxime cuando, además, lógicamente los árboles crecen horizontal y verticalmente con el tiempo, y las molestias, base de toda reclamación en este tipo de procesos, no son los mismos, cuando se plantaron los árboles, como en la actualidad, cuando el paso del tiempo los ha convertido en árboles de gran tamaño.

Siendo evidente, a la luz de lo antedicho que los árboles están a la distancia fijada por el perito. Que sí originan molestias a la parte actora, por cuanto la quitan luces y vistas. Que en las Ordenanzas Municipales no se permite una distancia inferior a la fijada en el CC, en relación con la plantación de árboles. Y que en los propios Estatutos de la Comunidad de Propietarios, vino a fijar que la distancia entre árboles y linderos, debería sertres metros, distancia del tronco a los linderos. Y siete metros máximo de altura.Si bien como se desprende de las declaraciones del testigo Dª Adriana , es usual en dicha Comunidad, que se planten árboles del mismo tipo, o semejantes.

La distancia exigida en el artículo 591 del CC , señala que 'la plantación deberá respetar la distancia de 2 metros, para árboles altos'. Y 50 cms para arbustos o árboles bajos. De tal modo, que ni las ordenanzas o la propia Comunidad de Propietarios, han permitido una distancia inferior a la fijada por el propio CC. Siendo cierto, igualmente, que el perito de la parte actora, cuando compareció en el acto de juicio indicó que 'en el resto de las fincas de la Comunidad observó árboles, de porte parecido, pero no se fijó dónde estaban'. Es decir, observó árboles, pero no sabe si respetaban o no la distancia exigida en el artículo 591 del CC , con respecto a los linderos de las fincas colindantes, porque no los midió, ni son objeto de su pericia. Es decir, que dichos árboles tenían las mismas características de los del presente pleito, y que podrían estar a distancias semejantes, inferiores o superiores a los linderos correspondientes que los delimitan con las restantes propiedades.

Siendo igualmente acreditado, a partir de la anterior propietaria, Dª Adriana , de la vivienda vendida a la demandante que 'efectivamente habían plantado árboles'. Y que los árboles se hicieron de acuerdo 'con los vecinos'. Pero añadiendo que efectivamente constató la presencia de unos Estatutos que no cumplió nadie. Y que efectivamente los árboles han crecido con el tiempo. Lo cual por otra parte es evidente, y que al tiempo de la venta, el ciprés no tendría más de 11 metros de altura.

De esta última declaración vuelve a desprenderse la existencia de unos Estatutos. Y que no obstante su existencia, se plantaron árboles por los vecinos, pero también lo es que se ignora, pese a ello, si los árboles plantados en las fincas de la comunidad, son de la misma especie que los objeto de esta controversia, tienen la misma altura, o guardan idéntica o similar distancia a los linderos de las fincas contiguas.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, vamos a examinar el contenido del procedimiento.

Según se deduce del informe pericial, el ciprés quita luz a la finca de la parte actora, y siendo de hoja perenne durante todo el año. Mientras que el nogal quitaría luz exclusivamente durante la época en que tiene floración, esto es, desde mayo a octubre, y solo respecto de la ventana de la cocina. No constando que sus raíces invadan la propiedad ajena. Es más el perito indicó que 'no constan daños provocados por las raíces'. De lo cual, se infiere que la única molestia generada a la parte actora, sería que quitan luz, el nogal, durante mayo a octubre, a la ventana de la cocina, y el ciprés origina sombra sobre la finca vecina, durante todo el año, al ser de hoja perenne. Siendo igualmente cierto, que las ramas del ciprés invaden la propiedad de la actora, no así las del nogal. Y que han tenido lugar distintas podas, para evitar la invasión de las ramas sobre la parcela vecina. En cuanto al nogal, también se ha podado, impidiéndose en la actualidad que lleguen las ramas o sobrepasen las mismas la propiedad vecina.

Pero también es claro, que a pesar de dichas podas, las ramas del ciprés invaden la finca vecina. Y que tanto un árbol como el otro, restan luz a la finca colindante de la actora.

Estos árboles no constituyen seto vivo, pues la colindancia entre ambas propiedades viene constituido por un muro de separación compuesto de 'cimiento de hormigón, recrecido con bloques de hormigón de 18 cms de anchura, hasta formar una altura media de 1,30 metros'. Este muro se encuentra recubierto - formando el seto vivo- de viburnum y hiedra. Los árboles en cuestión no forman parte del llamado seto vivo.

Hemos de indicar que la distinción entre árboles altos y arbustos o árboles bajos contenida en el art. 591 del CC ya fue criticada por los comentaristas de su época y hoy algunos autores señalan la necesidad de acudir a dictámenes periciales para resolver en cada caso concreto. Es lo cierto, como pone de relieve la S. AP de Jaén de 29-4-02 que constituye costumbre en todo el territorio nacional y países de nuestro entorno y clima, el recurso a plantaciones como medio de cerramiento de zonas residenciales, urbanizaciones y fincas de recreo, invocando al TS (S. 19-5-89 ) y el criterio de algunas Audiencia Provinciales, haciendo una interpretación adaptada a la realidad actual (art. 3.1 del Civil) del precepto controvertido y del propio espíritu informador en materia de servidumbres con decidida finalidad agrícola en que cabe situar en la sociedad de su tiempo la exégesis del art. 591 del CCivil, entendiendo que la plantación de seto vivo sin abuso de su titular, controlando su crecimiento con las podas necesarias, constituye un idóneo, estético y legítimo sistema de delimitación de parcelas, que protege la recíproca intimidad de los vecinos colindantes en beneficio de ambos, a salvo siempre el derecho que les reconoce el art. 592 del CCivil .

En cualquier caso, aun no formando parte de un seto vivo, también es evidente que la plantación de árboles, sin abuso de su titular, y sin causar perjuicios al colindante, y controlando su crecimiento con las podas necesarias, permite el disfrute de distintas parcelas de urbanizaciones, con sus jardines, y protege incluso la intimidad con relación a colindantes.

Pero a sensu contrario, si los árboles en cuestión, o no se podan, o se podan insuficientemente, dando lugar a que invadan la finca contigua, y sobre todo, si por sus características, causan molestias al vecino, originan una privación de luz solar a su propiedad, nos encontramos ante un perjuicio evidente, que no puede ser tolerado. Cuando los árboles, en cuestión, no cumplen con las distancias mínimas exigibles en el artículo 591 del CC .

Por su parte, la SAP de Madrid, secc.12, de 31/03/2004 indicaba que 'La mayor parte de la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales se inclina por exigir, aparte del infracción de la distancia exigible, la existenciade algún perjuicio sea cierto y actual, sea eventual',así ( SAP La Coruña de 18 julio 2002 , Granada de 9 julio 2002 , Córdoba de 10 octubre 2002 , León de 7 mayo y 29 mayo 2002 entre otras), en concreto se señala como finalidad del precepto indicado 'un doble motivo, referido el primero a evitar que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno y, el segundo, a impedir que las ramas priven al fundo vecino de aire yluz.' ( SAP Córdoba de 10 octubre 2002 , León de 29 mayo 2002 , entre otras). Ciertamente, al tratarse de una norma dictada con referencia fundamentalmente al mundo rural (SAP AP Zamora, S 26-3-2003, Córdoba, sec. 1ª, S 10-10-2002, Baleares, sec. 3ª, S 7-2-2002, entre otras muchas) su adaptación al ámbito urbano exige una interpretación adecuada a su espíritu y finalidad y a la realidad social en que se ha de aplicar, en este caso en el ámbito de una urbanización, tal y como indica el artículo 3-1º del Cc , de tal manera que si no existen perjuicios actuales o una expectativa racional de que se puedan producir en el futuro, lo procedente será desestimar la pretensión del actor, ya que si no existe el motivo por el que fue creada la norma, cual es el preservar los fundos de inmisiones del fundo vecino en los términos ya indicados, desaparece la razón de ser de la limitación del derecho de propiedad que la norma impone'.

En sentido contrario, si constan acreditados perjuicios, es evidente que se cumple la razón de ser de la limitación del derecho de dominio, que el artículo 591 CC impone.

Como se dice en la SAP Madrid 16.3.2006 , 'El sentido que debe darse a la aplicación del artículo 591 no es una cuestión pacífica, pues aunque se encuentra ubicado en el Título VII del Código Civil que regula las servidumbres, hay un sector de la doctrina que entiende que nos hallamos ante meras relaciones de vecindad'.

En efecto como enseña la SAP Madrid, 16.3.2006 , dispone el artículo 592 del Código Civil que 'si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en el suelo del otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad', habiendo señalado la doctrina que es criterio que debe comprenderse tanto los árboles bajos o arbustos o árboles altos que por tolerancia estuviesen plantados a distancia menor de la expresada en el artículo anterior, como todos los que estuvieren plantados a la distancia legal o mayor distancia. En atención a la normativa expuesta, entendemos que la actora, en el presente caso está siendo perturbada, tanto en cuanto a la luz, como por la inmisión de las ramas del ciprés, en el disfrute de su propiedad. En un supuesto similar, la SAP Cantabria 22.6.2006 , pone de relieve, que aunque los cinco artículos que conforman la Sección 7ª Del Capítulo II del Título VII del Libro II aparezcan como servidumbres legales, la doctrina científica acepta que en realidad se trata de meras restricciones del derecho de propiedad derivadas de las relaciones de vecindad entre fundos, guiados por el principio Jurisprudencial reconocido de que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina. Enlazando con ello, la limitación contenida en el artículo 591, de marcado carácter agrario y rústico, aunque hoy resulte también de aplicación al ámbito urbano y de las urbanizaciones privadas, se fundamenta en un doble motivo, referido el primero a evitar que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno y, el segundo, a impedir que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz. Pensando en ello la norma establece una serie de fuentes en materia de distancias, siendo su razón de ser la adecuada regulación de las relaciones de vecindad, imponiendo idénticas restricciones y limitaciones a todos los fundos que se encuentren en igual situación al supuesto de hecho legalmente previsto, de forma que no exista la concesión de una ventaja o utilidad concreta a uno de ellos en perjuicio de otro. En suma, - SAP Salamanca 14.2.2005 - el artículo 591 del Código Civil recoge una regla de vecindad relativa a distancias, establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter rústico o agrario, aunque hoy en día sea aplicable a otros ámbitos, como el de las urbanizaciones privadas ( STS. de 28 de mayo de 1986 ) o incluso el urbano (jardines y patios de un inmueble urbano; STS. de 19 de mayo de 1989 ). La prohibición de plantar árboles a menor distancia de la establecida en el artículo 591 del Código Civil tiene la finalidad de regular pacíficamente la convivencia entre vecinos a través del respeto a la integridad y libertad del uso de los fundos, siendo una limitación recíproca que favorece igualmente a las dos fincas colindantes, naciendo el derecho a que se arranquen los árboles plantados con infracción de las distancias previstas desde el mismo momento de la plantación y persistiendo durante toda la vida del árbol ( SAP. de Baleares (Sección 3ª) de 25 de octubre de 2002 ). De ahí que el hecho que se hubiera consentido la existencia de los árboles, durante tanto tiempo por la actora, no impide, ni puede impedir su ejercicio en el momento actual, por cuanto lógicamente, los árboles crecen, tanto vertical como horizontalmente, y es obvio, que con ello, aumentan los perjuicios o molestias a los vecinos colindantes.

Las razones para imponer el guardar determinadas distancias a estas plantaciones, por lo demás, se concretan doctrinalmente en dos: a) que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno; y b) que las ramas no priven al fundo vecino de aire y luz. Los dos elementos del supuesto limitativo del dominio son, pues, la plantación y la cercanía o distancia inferior a la mínima legal.

Es criterio jurisprudencial que la prohibición recogida en el art. 591 del Código Civil , ya se le catalogue como una propia servidumbre predial, ya como una mera limitación de dominio, ya como una imposición derivada de las denominadas relaciones de vecindad, viene a establecer el que las plantaciones no pueden hacerse libremente dentro de las fincas sino guardando las distancias debidas por así exigirlo elementales normas de pacífica convivencia y respeto a la integridad y libertad de uso de los predios, concediendo dicho precepto al propietario de la finca colindante afectada el derecho a solicitar que se arranquen los árboles plantados con infracción de las distancias debidas desde el mismo momento de la plantación y cuando se constaten concretos y efectivos perjuicios, añadiendo que la norma no tiene un sentido reparador sino de ordenación de la convivencia y de preservación del libre uso y disfrute de las fincas. Aun cuando doctrinalmente, como se ha indicado, se ha venido a considerar, actualmente, que no basta con ese dato objetivo, la distancia, sino que es preciso acreditar algún tipo de perjuicio en el fundo colindante. Bien a través de raíces, bien a través de privación de la luz.

En el caso actual, no se cuestiona, ni cabría hacerlo a la luz de la amplia prueba practicada, la realidad de la existencia de los árboles y la distancia que los separa de la finca colindante.

A pesar que la Juez a quo, considera que nos encontramos ante árboles bajos, en realidad, esta cuestión es altamente discutible, más aún, cuando no fue motivo de oposición por la parte demandada. Que en todo caso se refirió a los árboles en disputa como 'árboles', no aludiendo a que nos encontremos ante árboles bajos o arbustos, no formando parte del seto delimitador de la finca. Y exclusivizando los motivos de oposición a que dichos árboles ya estaban en la finca al tiempo de adquirirse, que fue consentida su presencia por la actora, durante mucho tiempo, y que también ella tiene árboles a distancias menores a las previstas en el CC. Es decir, no cuestiona que nos encontremos ante árboles altos, y en cualquier caso, es evidente que la consideración de tales, no lo será, en el momento mismo de plantarse, sino en virtud de su evolución. Siendo evidente que un árbol ciprés de 11,5 metros, y de un nogal, de 9 metros, son árboles altos. Y superan los 7 metros que como máximo resultó fijado por los Estatutos de la Comunidad, como altura máxima que deberían tener los árboles en las fincas.

Por su parte, el recurso de casación 2230/13, en sentencia de 2 de octubre de 2014 , venía a precisar que el concepto de árbol es el mismo que el de arbusto (planta perenne, de tronco leñoso, con tallos y ramas) y lo que diferencia uno y otro es su tamaño y ramificación. El concepto de seto es el de cercado de matas o arbustos vivos (Diccionario de la Real academia española). A este respecto venía a indicar que 'aunque una especie como las arizónicas pueda considerarse como un árbol y no propiamente un arbusto, si se emplea como seto vegetal, para lo cual ha de mantenerse a la correspondiente altura mediante las sucesivas podas, entonces se le concede la consideración de arbusto a los efectos del artículo 591 del Código Civil '.

Ciertamente, el artículo 591 no entra en calificaciones botánicas y simplemente ordena que la distancia entre árboles altos y la heredad ajena debe ser de 2 metros y si son árboles bajos o arbustos, 50 centímetros.

Con lo cual, señalaba el Alto Tribunal, no cabe aplicar drásticamente el artículo 591 que permite al propietario (la demandante) pedir que se arranquen, ya que no todas las arizónicas pueden ser consideradas árboles altos (a 2 metros) y las hay que son inferiores, es decir, árboles bajos (a 50 centímetros) y en todo caso, no son árboles o simples plantaciones, sino que constituyen setos (su concepto se remite a arbustos, es decir, a árboles bajos).

La solución que ha dado la Audiencia Provincia, según el TS, no es la estimación total de la demanda, sino la imposición de que las arizónicas que sea árboles bajos no procede sean arrancados; así, ordena la poda hasta que queden como arbustos, es decir, a la altura máxima de dos metros y medio. En otras palabras, podría resolver en el sentido de ordenar que se arranquen los árboles altos, de altura superior a dos metros y medio y mantener los árboles bajos, de inferior altura.

Esto es, para el TS, se considerarían árboles altos, a los efectos del artículo 591 aquellos cuya altura excediera de 2,5 metros. En el presente caso, tanto el nogal como el ciprés exceden notablemente de dicha altura. No constituyendo seto vivo, porque no constituye elemento de delimitación de la finca con la vecina. Puesto que dicho límite está constituido por 'cimiento de hormigón recrecido con bloques de hormigón de 18 cms de anchura, hasta formar una altura de 1,30 metros. Recubierto todo ello, de seto de viburmum y hiedra'. Como señaló el perito. Siendo el ciprés y el nogal, árboles que no delimitan la finca, ni están ínsitos en la pared delimitadora entre ambas propiedades. Y no constituyendo una hilera de árboles, como sería lo propio, de configurar elemento delimitador, sino árboles aislados, junto con otros, a los que no afecta este procedimiento.

En conclusión, los árboles tienen la consideración de 'altos' a los efectos del artículo 591 del CC , no guardan la distancia exigida en dicho precepto. No puede haber disminución de la exigencia de distancia, porque no constituyen setos delimitadores de la propiedad. Y no es posible su tala, a los efectos del artículo 592, entre otras cosas, porque nadie lo ha solicitado, pero tampoco sería viable, dado que supondría talar los referidos árboles por encima de 2,5 metros, según la doctrina referida del TS, cuando la altura de los mismos es respectivamente de 11 metros y de 9 metros, lo que supondría directamente la poda por encima de 2,5 metros, probablemente la muerte de los árboles. Incluso si dicha poda alcanzara a la mitad del árbol, la situación sería la misma. Además, no hay que olvidarlo, el precepto del artículo 591 del CC , autoriza, sin más, a la parte perjudicada a instar el remedio contenido en el mismo, es decir, la eliminación de los árboles que no cumplen los requisitos. Sin que por tanto, sea exigible, una solución distinta.

Debemos, igualmente, aludir a la alegación de la parte demandada, en el sentido que los árboles ya estaban plantados cuando adquirieron la hoy actora, lo que determinaría la imposible aplicación del art. 591 CC que a su entender se refiere a los árboles que 'en adelante' se plantaren, con referencia al momento de adquisición por el propietario actual. Este motivo ha de ser desestimado, y siendo la razón de la desestimación que aun cuando se haya podido encontrar apoyo a dicha tesis en una sentencia de una audiencia provincial no puede compartirse tal criterio; en este sentido la AP de Cantabria, señaló en su sentencia de 24 de julio de 2012 que 'esa interpretación aboca a soluciones contrarias a la naturaleza misma de esta limitación de dominio que nos ocupa' y 'contradice la interpretación sostenida por la generalidad de la doctrina sobre que la expresión 'en adelante' usada en dicho precepto se refiere a las plantaciones realizadas con posterioridad a la promulgación del Código Civil, y así lo ha sostenido esa misma Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 4 de febrero de 1994 '.

Este mismo criterio, aparece claramente perfilado en la Sentencia del TS, de 21 de octubre 2015, recurso 1843/2013 , donde señala en la interpretación de la expresión 'en adelante', existen sobre la misma distintas posturas en las Audiencias Provinciales. El artículo 591, tras señalar las distancias que las plantaciones han de respetar respecto de la heredad vecina, dispone que «todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad».

Frente a la postura seguida por algún sector, la Audiencia sostiene que « el derecho que, con carácter general, se otorga a todo propietario dentro de ese entramado recíproco de derechos y obligaciones que se derivan de las relaciones de vecindad aquí existentes, no puede quedar limitado o condicionado por el momento en que adquirió la propiedad quien se siente perjudicado,sino sólo por el hecho objetivo y acreditado de la existencia de plantaciones a menor distancia de la debida y por la existencia de perjuicios, que no viene obligado a soportar. La referencia temporal que se hace a la plantación, entendemos viene referida al momento de vigencia de la norma, que lo fue cuando entró en vigor el código civil, de manera que afecta a los árboles que se planten a partir de ese momento».

No obstante, esta Sala entiende que la interpretación sostenida por la sentencia impugnada es la correcta conforme al espíritu y finalidad de la norma, con independencia de que la propia Audiencia de Madrid ( Sección 8ª) hubiera mantenido una postura contraria en sentencia núm. 479/2008, de 3 de noviembre , de modo que es a partir de la entrada en vigor del Código Civil, que contiene dicha norma, cuando han de respetarse tales distancias y es para las plantaciones posteriores a dicha entrada en vigor para las que se establece el derecho del dueño perjudicado a solicitar que se arranquen las que no la respeten. Se trata de proteger a los propietarios en las relaciones de vecindad, la cuales imponen obligaciones recíprocas a cada uno de ellos, y no parece acorde con dicha finalidad que no pueda ejercerse tal derecho por la circunstancia de que se haya adquirido la propiedad existiendo ya las plantaciones que infringen lo dispuesto por la norma, cuando la propiedad se adquiere con los derechos inherentes a la misma y, en concreto, no ha de excluirse el presente.

En definitiva, no nos encontramos con un supuesto de servidumbres, que puedan ser adquiridas por el transcurso del tiempo, nos encontramos ante relaciones de vecindad, de modo tal, que cualquier propietario, tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles plantados que no respeten las distancias mínimas exigibles, y podrá hacerlo desde el momento mismo que se sienta perjudicado. No habiendo un límite temporal al ejercicio de ese derecho. Bastando con que se den los requisitos objetivos, esto es, una plantación a menor distancia de la exigible, y unos perjuicios. Tanto un requisito como otro se acreditan en el presente caso.

Es decir, que el ejercicio de la acción por la parte actora, es perfectamente admisible en Derecho. A pesar de haber consentido la existencia de esos árboles durante largo tiempo. Existen perjuicios irrogados a la misma, puesto que privan a su finca de luz, y, además, hay ramas del ciprés que invaden su propiedad en 240 centímetros. Con las consiguientes molestias en la recogida de restos. No constando que en las Ordenanzas municipales se permita una distancia menor entre plantaciones de árboles. En los Estatutos de la Comunidad se prevé la exigencia de una distancia aún mayor -tres metros- con respecto al lindero, y una altura máxima de 7 metros, que no se ha respetado por la demandada. Y siendo cierto, igualmente, que a pesar de existir otros árboles plantados similares en la Comunidad, no se ha acreditado si están o no a la misma distancia, y si se cumplen o no los requisitos fijados en el artículo 591 del CC o si se originan molestias a los vecinos. Debemos entender que no, puesto que de ser así, habrían ya reclamado. Cosa que no han hecho.

No podemos admitir que exista 'costumbre' en dicha Comunidad en el sentido de permitir que árboles de estas características puedan ser plantadas a una distancia inferior. Entre otras cosas, porque de ser así, no se entiende cómo es posible que en los Estatutos -que no olvidemos se configuran por acuerdo de los vecinos-, se fijara que los árboles no podrían plantarse a una distancia inferior a 3 metros. Y que no podrían superar la altura de 7 metros. Y aun cuando dichos Estatutos fueran de fecha de la constitución de la Comunidad, es obvio que no han sido modificados, como sería lo lógico, de entenderse conveniente por el común de los vecinos. Si no se han variado, es porque los vecinos aceptan que el contenido de los mismos, es conforme con lo querido por ellos. Y si esto es así, no puede invocarse 'costumbre', contraria a lo fijado, repetimos, de común acuerdo, en dichos Estatutos.

En cualquier caso, la presencia de otros árboles similares, no significa que en todos los supuestos estén a una distancia inferior a la prevista en el artículo 591 del CC . No significa que todos ellos afecten a la propiedad colindante privándole de luces y vistas. No significa que penetren en la finca contigua 240 cms, con los consiguientes perjuicios derivados de la caída de ramas y hojas. Y en cualquier caso, de ser todo ello cierto, corresponderá a los vecinos, de acuerdo con las relaciones de vecindad, aceptar o rechazar todo ello, ejercitando las acciones correspondientes. El que no lo hagan, no significa que quien tiene derecho a ello ejercite las acciones que le competen.

TERCERO.-Por último, la Juez a quo, entiende que se vulneraría el derecho de equidad, o que en la pretensión de la actora se deduce claramente la mala fe y el abuso de derecho. Difícilmente podría entenderse la existencia de abuso de derecho o mala fe, cuando se está ejercitando una acción que conforme el artículo 591 del CC , resulta procedente. Y no sería contrario a la equidad una solución en favor de quien se ve perjudicada en su dominio, tanto en lo referido a las luces, como a las vistas, por la colindante que no ha cumplido con las distancias mínimas de plantaciones de árboles, ni ha ejercitado el cuidado, con las podas, necesarias para evitar posibles perjuicios a la actora, que no tiene obligación alguna de soportar.

En cualquier caso, difícilmente podríamos advertir mala fe o abuso de derecho, por cuanto existen otros árboles en la parcela de los demandados, a menor distancia de los 2 metros exigidos en el artículo 591 del CC , y sobre los que no se ejercita acción alguna, entre otras cosas, porque con sus dimensiones no generan molestias, ni alteran el disfrute de la propiedad de la actora. Siendo alguno de ellos, como una sabina, con una altura de 6 metros. Esto es, no ejercita su correspondiente derecho de forma antisocial, sino exclusivamente como una vía de defensa, frente a las molestias generadas en el disfrute de su propiedad. Algo permitido en el artículo 591 del CC .

En cuanto a las alegaciones de la demandada, en el sentido que la actora tiene árboles de idénticas condiciones plantadas en su parcela, en primer lugar, tendrá que demostrar dicha circunstancia, y en segundo lugar, si efectivamente se siente perjudicada, podrá ejercitar en un futuro las acciones legales correspondientes. No habiéndolo hecho así, dichas afirmaciones no pueden servir de excusa para que la acción de la demandante prospere.

CUARTO.-En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , las costas de esta alzada, en la medida que el recurso de Apelación ha sido estimado, no procede ningún tipo de pronunciamiento expreso sobre las originadas en esta Segunda Instancia. En cuanto a las originadas en la Primera Instancia, conforme el artículo 394 de la LEC , habrán de imponerse a quien haya visto desestimadas, en su integridad, en sus respectivas pretensiones. Salvo que se aprecie dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso, no habrá lugar a un expreso pronunciamiento en torno a las devengadas en la Instancia.

El recurrente afirma en su motivo cuarto de recurso que 'en el presente supuesto concurren serias dudas de hecho o de derecho', lo que justificaría la no imposición de costas a dicha parte. Evidentemente, si concurren para el apelante dudas de hecho o de derecho, en este procedimiento, esta reflexión habrá de servir, tanto en lo que le pueda favorecer, -no imposición de las costas-, como en aquello que le pueda perjudicar -imposición de las costas de primera Instancia a la parte demandada-. Así afirmaba que 'no quedaba absolutamente clara la distancia que han de ser tenidas en cuenta para considerar ajustada a Derecho la plantación de los dos árboles', y, a partir de dicho dato, consideraba la presencia de dudas 'de hecho' y correlativamente 'de derecho', en este procedimiento.

Lógicamente, si para dicha parte procesal existen dudas de hecho y de derecho, por congruencia, hemos de mantener esta postura en lo que le beneficia, y apreciando esas mismas dudas de hecho y de derecho, de acuerdo con sus propios razonamientos, dar lugar a no imponer a la parte demandada las costas originadas en la Primera Instancia, aun cuando sus pretensiones, en la misma, fueron a raíz de esta sentencia totalmente desestimadas.

En definitiva, no habrá lugar a un expreso pronunciamiento en materia de costas, en ninguna de ambas instancias.

En materia de depósito, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , siendo estimado el recurso de Apelación, habrá de devolverse dicha cantidad ingresada, a la parte apelante, firme que sea esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. Ángel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de Dª Maite , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Almazán, de fecha 9 mayo 2016, en procedimiento de juicio verbal número 236/2015 , seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, y con revocación de dicha sentencia, y con estimación de la demanda, debemos de condenar y condenamos a D. Abilio Y Dª Adoracion , a los siguientes pronunciamientos:

- Se declara que el nogal y el ciprés plantados en la zona ajardinada de la propiedad de los demandados, colindante con la propiedad de Dª Maite , no respetan la distancia mínima a la línea divisoria de ambas propiedades, fijada tanto en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización como en el artículo 591 del CC , condenándose a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

- Que como consecuencia de lo anterior, se condena a los demandados D. Abilio y Dª Adoracion , a retirar a su costa dichos árboles de su ubicación actual en el plazo que se fije por el Juzgado.

Sin que haya lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS originadas en ninguna de ambas instancias.

Firme que sea esta resolución, habrá de devolverse a la parte apelante, la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen, de lo que doy fe.