Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 785/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0785

SENTENCIA Nº81

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a quince de febrero año dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL 305-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Xàtiva .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE-RECONVENIDO DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro representados por el Procurador de los Tribunales D.Luis Sala Carrión y asistidos del Letrado D.Ramiro Blasco Morales; como APELADA-DEMANDADA- RECONVINIENTE DOÑA Ángeles representada por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Ruiz Hernández y asistido de la Letrada DªAmparo Albiñana Boluda.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 3 de julio de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales D. Luis Sala Sarrión, en nombre y representación de Faustino , Lucas , Otilia y Teodoro , contra Ángeles , sobre acción negatoria de servidumbre y de obligación de hacer; debo absolver y absuelvoa la parte demandada de todos los pedimentos formulados contra ella; todo ello conexpresa imposición de costas a la parte actora.

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda reconvencionalformulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ruiz Hernández, en nombre y representación de Ángeles , contra Faustino , Lucas , Otilia y Teodoro ; debo condenar y condenoa las partes reconvenidas a ejecutar las obras necesarias para reparar las humedades y filtraciones producidas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de L'Alcudia de Crespins, bien en la forma designada por el perito Sr. Arturo en su Informe de 13 de octubre de 2014 (doc. nº 3 de la reconvención), bien en la forma que la parte reconvenida considere oportuno siempre que se repare el daño, y a que indemnicen a la reconviniente en la cuantía de 1.100 euros por los daños causados en su vivienda, absolviéndolesde todos los demás pedimentos formulados contra ellos; todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida al haberse estimado sustancialmente la reconvención.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar que no se ejercita acción negatoria de servidumbre dado que se reconoce como hace la contraparte el carácter medianero de la pared divisoria. La negación de la servidumbre es respecto a la extracción de humos y la relativa a la invasión practicada por la antena de la que dispone la contraparte.

En segundo lugar en cuanto a las acciones negatorias respecto al hueco de extracción de humos en el informe pericial aportado por la contraparte se recoge la perturbación. La apertura de 30 cm que permite el 561 CC es para recibir luces no para extraer humos.

Igualmente en cuanto a la invasión de la antena también se reconoce.

Se ha probado la perturbación.

No resulta de la prueba la afirmación de que el hueco abierto de 30 cm este desde finales de 80 y principios del 90 pues el perito de la contraparte lo fijo en 2011.

En tercer lugar en cuanto a la obligación de hacer consistente en la adecuación del cerramiento debe prosperar pues es medianera y por otra parte si entiende que no la demandada deberá adecuarla al ordenamiento vigente.

En cuarto lugar respecto a la demanda reconvencional debe ser desestimada pues en atención al informe pericial. Y ademas por D. Julio .

El ultimo motivo es que en caso de desestimar las alegaciones no procede la imposición en costas por la doctrina de la estimación sustancial de la demanda en que fundamenta su decisión el juzgador .Se desestimo la pretensión de la parte de arrancar los arboles al no estar a la distancia debida.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 11 de febrero de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante,DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar libre y sin carga de servidumbre alguna la propiedad de los actores sobre la finca de su titularidad sita en L`Alcudia de Crespins (Valencia)C/ CALLE000 NUM001 condenando a DOÑA Ángeles a estar y pasar por la anterior declaración ,ejecutando las obras que se recogen en el informe pericial aportado.

Y se condene a DOÑA Ángeles a ejecutar las obras descritas en la demanda y recogidas en el dictamen pericial para restablecer la medianera existente entre los dos inmuebles titularidad de ambas partes litigantes a un estado acorde al Ordenamiento Jurídico.

SEGUNDO.-Debemos iniciar la resolución del recurso de apelación resolviendo la alegación de la parte apelante referida a que su pretensión no fue la acción negatoría de servidumbre de medianería.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Ciertamente como alega la parte apelante no consta ejercitada en su demanda-folios 2 a 11- acción negatoría de servidumbre de medianería sino que la única referencia a pared medianera lo es en relación a la si concreta pretensión que ejercita:

-acción negatoría de servidumbre de salida de humos consistente en que por la demandada ' ..con anterioridad a la ampliación de la vivienda CALLE000 NUM000 ,existía una chimenea de extracción de humos de tiro vertical proveniente de la cocina.En la reforma realizada ,dicha chimenea se sustituye por un conducto flexible,modificandose el tiro,realizándose un codo de conducto,expulsando los humos directamente sobre la propiedad de mi cliente,sin autorización alguna y sin que dicha servidumbre se haya constituido...'

-y ademas ' se observa que la antena de televisión actual invade el vuelo propiedad de mi cliente sin que exista autorización alguna a dicha servidumbre....'

Y a dichas pretensiones debe quedar fijado el ámbito de la litigiosidad aun cuando ciertamente no se pueden desvincular de su relación con la pared divisoria-medianera.

TERCERO.-Centrada la cuestión procede entrar a conocer del primer motivo del recurso postula que se declare libre y sin carga de servidumbre alguna la propiedad de los actores sobre la finca de su titularidad sita en L`Alcudia de Crespins(Valencia)C/ CALLE000 NUM001 condenando a DOÑA Ángeles a estar y pasar por la anterior declaración ,ejecutando las obras que se recogen en el informe pericial aportado.

El juzgador de instancia consideró:

'SEGUNDO.- Resuelta la excepción alegada, en este Fundamento de Derecho se va a proceder a resolver las pretensiones interesadas en la demanda principal, esto es, la acción negatoria de servidumbre de medianería y la obligación de hacer en los términos fijados en el Informe Pericial del Sr. Julio (doc. nº 3 de la demanda) a fin de restablecer la medianería.

En cuanto a la acción negatoria de servidumbre, establece el artículo 572 del Código Civil , que 'se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1º) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; 2º) En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo; 3º) En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos'; añadiendo el artículo 573, que 'se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: 1º) Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos; 2º) Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos; 3º) Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 4º) Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua; 5º) Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades; 6º) Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro; 7º) Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados'.

A tenor de estos dos preceptos y examinando la prueba practicada, conforme a las reglas del artículo 217 de la L.E.C ., consistente en documental y periciales, se concluye que la presunción de medianería del artículo 572 y que asistía a la parte actora ha quedado desvirtuado por la existencia de signos exteriores contrarios a la misma. Así, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 (vivienda de la demandada-reconviniente) se encuentra apoyada en la pared divisoria como reconoce el propio perito de la actora, Sr. Julio , y hay abierto un hueco inferior a 30 centímetros en cuadro en la referida pared desde hace años (finales de los 80 y principios de los 90 según el documento nº 1 de la contestación a la reconvención) sin que conste que la parte demandante haya efectuado queja o alegación alguna al respecto. Además, las sucesivas elevaciones de la pared divisoria se han realizado por la demandada a vista y paciencia de los demandantes sin que conste reclamación alguna al respecto u oposición a tal elevación. Y aun cuando en el Informe Pericial del Sr. Julio (doc. nº 3 de la demanda), ratificado en el acto del juicio, se afirma que el cerramiento inicial, el más inferior, fue realizado por la parte actora con anterioridad a la construcción de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , nada se ha acreditado al respecto, siendo los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la L.E.C ., a quienes les correspondía acreditar tal afirmación, no siendo suficiente la manifestación efectuada en tal sentido por el perito Julio , puesto que es por referencias de lo expresado por sus propios clientes, además de que según el catastro, la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 fue construida 20 años antes que la vivienda sita en el nº NUM001 , y si bien ambos peritos coinciden en que la referencia catastral no es muy fiable, lo cierto es que tal diferencia de años impide considerar que la vivienda del nº NUM001 fue construida con anterioridad a la vivienda del nº NUM000 , máxime teniendo en cuenta que el propio Sr. Julio en su declaración en sede judicial (coincidiendo con lo expuesto en el documento nº 1 de la contestación a la reconvención) fija la construcción de la vivienda del nº NUM001 en el año 1960, mientras que la fecha de construcción de la vivienda del nº NUM000 es de 10 años antes (1950), y según Informe Pericial Don. Arturo acompañado al escrito de 10 de abril de 2015, en la escritura de propiedad de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 no hay datos de las viviendas colindantes, a diferencia de lo que sucede con la vivienda del nº NUM001 donde se hace constar que linda a la derecha entrando con sucesores de Efrain , y por la izquierda con la casa de Lázaro (doc. nº 2 de la demanda), a lo que hay que añadir, por último, que la vivienda del nº NUM001 fue adquirida por compra a Noemi y Adoracion (doc. nº 2) el día 8 de septiembre de 1958 e inscrita el 14 de febrero de 1959 (Nota simple informativa aportada por la demandada-reconviniente en el acto de la vista), pudiendo incluso existir el cerramiento inicial con anterioridad a la compra.

Por ello, habiéndose acreditado la existencia de signos contrarios a la servidumbre de medianería es por lo que se desestima la pretensión de la pare actora relativa a la acción negatoria de servidumbre.

Y en cuanto a las obligaciones de hacer, consistentes en la adecuación del cerramiento, la eliminación del hueco de extracción de humos y la eliminación de la invasión de la antena de televisión; procede su desestimación como consecuencia de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre, habida cuenta de que ha quedado acreditado que sobre la pared divisoria no existe una servidumbre de medianería sino que es una pared propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de L'Alcudia de Crespins, además de que la parte actora no ha acreditado la perturbación o perjuicio que le causa un hueco de extracción de humos inferior a 30 centímetros en cuadro y que está en la pared desde hace más de 20 años, o la perturbación de una antena colocada también hace años y que para poder apreciar que invade unos 30 centímetros el vuelo de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 es necesario pegarse a la pared vertical en la que está situada y que puede solucionarse con el simple hecho de girar la antena en acto de buena vecindad.

Por todo ello es por lo que procede desestimar la demanda principal en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.'

CUARTO.-Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 / 96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

QUINTO.-Atendiendo a las pruebas periciales practicadas en este procedimiento concretadas en el dictámen pericial emitido por Don Julio -folios 27 a 40 y en el dictamen pericial emitido por Don Arturo -folios 167 a 179- que deberemos valorar según los criterios fijados en Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 por la que dijimos:

' La valoracion de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez,ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso,pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil ,ni el tambien derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba,pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias,entre otras,de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .'

frente a lo considerado por el juzgador de instancia el Tribunal revisando la valoración realizada por el juzgador de instancia debe resolver que frente al primer motivo de la pretensión revocatoria referido a la 'apertura de un hueco de extracción humos' y 'chimenea extracción'quedo acreditado en el acto del juicio que dicha pared según el propio perito de la parte demandada,Sra. Ángeles tendría la consideración de divisoria- medianera.Dicho 'hueco de chimenea que implica una salida de humos' desde luego proviniendo de la cocina indudablemente se presume la salida de humos del mismo y su perjuicio a la parte actora. Su colocación ademas quedo acreditada que lo fue en el 2011 y no hace 20 años.

En cuanto al cambio de situación de la antena de televisión ciertamente como el juzgador establece las relaciones de buena vecindad deberían haber evitado que la parte actora hubiera acudido al auxilio judicial para resolver la cuestión. Asi el propio perito de la parte demandada manifestó 'dicha antena compuesta de palo y un brazo.El palo se encuentra dentro de la propiedad de la demandada y el brazo puede ocupar una invasion del vuelo de los actores en 30 cm teniendo la solución sencilla de cambio de direccion'ahora bien dicha solución amistosa y deseable no se ha realizado por la parte demandada por lo que deberá proceder a su revisión de conformidad con lo dictaminado por el perito Sr. Julio -folio 35 de su informe-.

SEXTO.-En segundo lugar se pretende por la parte apelante-demandante que la demandada adecue el cerramiento en cuanto que se proceda a adecuarla según el ordenamiento jurídico vigente.

El juzgador de instancia resolvió:

'Y en cuanto a las obligaciones de hacer, consistentes en la adecuación del cerramiento, la eliminación del hueco de extracción de humos y la eliminación de la invasión de la antena de televisión; procede su desestimación como consecuencia de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre, habida cuenta de que ha quedado acreditado que sobre la pared divisoria no existe una servidumbre de medianería sino que es una pared propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de L'Alcudia de Crespins, además de que la parte actora no ha acreditado la perturbación o perjuicio que le causa un hueco de extracción de humos inferior a 30 centímetros en cuadro y que está en la pared desde hace más de 20 años, o la perturbación de una antena colocada también hace años y que para poder apreciar que invade unos 30 centímetros el vuelo de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 es necesario pegarse a la pared vertical en la que está situada y que puede solucionarse con el simple hecho de girar la antena en acto de buena vecindad.'

SEPTIMO.-Funda la parte apelante-demandante dicha pretensión en el dictamen pericial aportado en su demanda cuando en el mismo-folios 29,30 y 31-refiere que la pared divisoria en la parte elevada por la demandada debe quedar terminada con revestimiento.

Valorada dicha pericial y constando en el dictamen-folio 30-no desvirtuado por la prueba pericial contraria que:

'1.4.28 Medianería.Medianera.

Es el lindero entre dos propiedades distintas está o ha estado formalizado en obra de fábrica de propiedad compartida por los colindantes, y subsiste el derecho de ambos aunque ya no exista la obra de fábrica.

Cualquier obra, de reforma o nueva planta que pueda ocasionar queden al descubierto, deberá contar con la aprobación expresa del Ayuntamiento a su tratamiento, siendo el nivel mínimo de acabado el de enfoscado y pintado.

Las medianeras que se produzcan por colindancia de edificios de distinta altura o por otra circunstancia no prevista, así como los elementos que sobresalgan de la altura permitida(áticos autorizados, cajas de escalera, ascensores,depósito,chimeneas,etc) deberán ser tratados con enlucido y pintura acorde con el resto de la fechada, debiendo estudiarse la ordenación de estos últimos de modo que sus volúmenes aparezcan integrados en la composición arquitectónica del conjunto del edificio.

Igualmente tendrán el tratamiento de fechadas los testeros o paramentos posteriores de las edificaciones por su espacial situación o alturas afecten notoriamente a la composición panorámica de la población'.

Así como las aclaraciones dadas por los peritos en el acto del juicio se considera que no se ha desvirtuado las conclusiones del Sr. Julio y en consecuencia si procede condenar a la parte demandada-reconviniente a realizar el revestimiento de los paramentos según se fija en el dictámen pericial del Sr. Julio .

OCTAVO.-Postula la parte apelante que procede desestimar la demanda reconvencional atendiendo a la prueba pericial que a través de la aportación de un dictamen pericial emitido queda acreditado que las humedades y filtraciones que denuncia la parte reconviniente no son responsabilidad de la parte reconvenida.

El juzgador de instancia consideró:

'TERCERO.- Entrando a resolver finalmente las pretensiones de la demanda reconvencional, esto es, arrancar los árboles existentes en las jardineras anexas a la pared que divide las fincas, realizar las obras necesarias para reparar las filtraciones y humedades producidas en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 e indemnizar a la reconviniente en la cuantía de 1.100 euros por los daños causados.

En cuanto a la pretensión de arrancar los árboles por no estar a la distancia debida, era a la parte reconviniente a quien le correspondía acreditar, en base al artículo 217.2 de la L.E.C ., la certeza de los hechos en los que se basa su pretensión, es decir, que los árboles sitos en la jardinera de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 no están a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, o a la de 2 metros ( art. 591 del Código Civil ), habiendo centrado todo su esfuerzo en acreditar la causa de las filtraciones y humedades y su reparación (base de la demanda reconvencional y de los requerimientos extrajudiciales), hasta el punto de que el perito por ella designado, el Sr. Arturo , reconoce que no era objeto de su pericia medir la distancia de los árboles, por lo que nada de ello hizo constar en su Informe Pericial (doc. nº 3 de la reconvención), y aunque cree que no están a la distancia de 2 metros, lo cierto es que no hay prueba objetiva e incuestionable que corrobore tal creencia, máxime teniendo en cuenta que se trata de una prueba de fácil realización y que no ofrecería, en caso de haberse llevado a cabo, discrepancia alguna.

Por ello, no habiendo cumplido la parte reconviniente con la carga de la prueba que le exige la L.E.C., es por lo que procede desestimar la pretensión relativa a que la parte reconvenida arranque los árboles, por otro lado no especificados, que se encuentran en su propiedad.

En cuanto a la realización de las obras necesarias para reparar las filtraciones y humedades producidas en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 ; no discutiéndose la existencia de esas humedades y filtraciones, la cuestión se centra en el origen de las mismas, si a través de la jardinera y mal estado de la junta del resto de solera de la vivienda nº NUM001 de la CALLE000 , como sostiene la parte reconviniente, o si provienen por ascensión de la capilaridad como mantiene la parte reconvenida.

La resolución de la controversia atendida la especialidad técnica que nos ocupa debe asentarse especialmente en la valoración de las pruebas periciales practicadas a instancia de las partes litigantes y las declaraciones de los peritos Sr. Arturo y Sr. Julio realizadas conjuntamente en sede judicial, desde luego valoradas desde los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Valencia (Sentencia de 21 de diciembre de 2012, Sección 6 ª), entre otras, en Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 :

'La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras,de 17 de junio , 17 de julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 ).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica'.

Y en este sentido, este Juzgador considera acreditado que las filtraciones y humedades que viene sufriendo la demandada reconviniente tienen su origen en la falta de impermeabilización de la jardinera y el mal estado de la junta del resto de solera de la vivienda del nº NUM001 , habida cuenta de que esas humedades y filtraciones aparecen únicamente en la zona colindante entre ambas viviendas, aparecen en la pared de la vivienda del nº NUM000 a la altura de la vivienda del nº NUM001 al encontrarse aquélla (la nº NUM000 ) unos 70 centímetros por debajo de la del nº NUM001 , y no sólo son humedades sino también filtraciones de agua que se producen en los días de lluvia, como así consta en el Informe Pericial del Sr. Arturo , que acudió a la vivienda de la reconviniente en cuatro ocasiones (27 y 28 de febrero y 4 de marzo de 2014, y 9 de octubre de 2014), corroborando que en los días de lluvia había una vía continua de agua en la pared de la vivienda nº NUM000 , lo que hace decaer el origen de las humedades sostenido por el perito Sr. Julio , por capilaridad, por extensión de la humedad, ya que no sólo se han acreditado humedades en el suelo de la vivienda nº NUM000 , sino también filtraciones y además en la pared, resultando por ello incompatible con las humedades por capilaridad alegadas, ya que según el documento nº 1 de contestación a la reconvención, la capilaridad se produce por ascensión de agua procedente del subsuelo, por lo que en caso de que ese fuese el origen, aparecería sólo en el suelo de la vivienda nº NUM000 y en toda o buena parte la vivienda, y no en la pared de la citada vivienda y sólo en la zona contigua a la vivienda nº NUM001 .

Por ello, habiéndose acreditado el origen de las filtraciones y humedades, procede condenar a la parte reconvenida a ejecutar las obras necesarias para reparar esas humedades y filtraciones producidas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de L'Alcudia de Crespins, bien en la forma designada por el perito Sr. Arturo en su Informe de 13 de octubre de 2014 (doc. nº 3 de la reconvención), bien en la forma que la parte reconvenida considere oportuno siempre que se repare el daño, y sin que resulte necesario que la reparación sea revisada y verificada por un técnico designado por la parte reconviniente, al ser la finalidad de la pretensión la reparación y no la forma de llevarla a cabo.

Finalmente, en cuanto a la indemnización por los daños causados en la vivienda del nº NUM000 consecuencia de las filtraciones y humedades sufridas, habiéndose determinado el origen de las mismas, y no habiendo efectuado oposición alguna la parte reconvenida en lo relativo a los daños y la cuantía de su reparación elaborada por el perito Sr. Arturo en su Informe (doc. nº 3 de la reconvención), al haber centrado toda su actividad probatoria en acreditar que el origen de las humedades era por capilaridad, lo que finalmente no ha logrado probar; es por lo que procede condenar a las partes reconvenidas a indemnizar a la demandada reconviniente en la cuantía de 1.100 euros por los daños causados en su vivienda.

En atención a todo lo expuesto, procede la estimación sustancial de la demanda reconvencional en la forma que se dirá en la parte dispositivade la presente resolución.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C ., procede la imposición de costas a la parte actora reconvenida al haberse desestimado la demanda principal y haberse estimado sustancialmente la demanda reconvencional.'

NOVENO.-Dando por reproducidas en este momento las consideraciones jurídicas relativas a la apreciación de la prueba por el Tribunal de apelación así como respecto a los criterios de valoración de la prueba pericial ,revisando ademas la valoración de la prueba realizada(pericial y documental) por el juzgador de instancia debemos mantener el pronunciamiento condenatoria que contiene la sentencia.

Resulta totalmente acreditado,dada la coherencia y fundamentación dada por el perito Sr. Arturo frente a las manifestaciones del perito Sr. Julio que la existencia de filtraciones y humedades en la vivienda propiedad de la reconviniente,C/ CALLE000 NUM000 , se deben a dos causas:una que la jardinera existente en el inmueble propiedad de los reconvenidos,C/ CALLE000 NUM001 ,no esta impermeabilizada y la otra por cuanto mal estado de junta del suelo con la pared.

Y no debido a que dichas filtraciones y humedades provengan del subsuelo como afirmo el perito Sr. Julio pues como justifico el perito Sr. Arturo la población de L`Alcudia de Crespins esta llena de cuevas con mucha profundidad que es a donde desciende el agua.

DECIMO -El último motivo del recurso postula la no imposición de costas procesales respecto de la demanda reconvencional a la parte reconvenida por no existir una estimación total.

El juzgador de instancia resolvió:

'CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C ., procede la imposición de costas a la parte actora reconvenida al haberse desestimado la demanda principal y haberse estimado sustancialmente la demanda reconvencional.'

La demanda reconvencional instada por Ángeles pretendía:

'2.-Respecto de la reconvención, acuerde condenar a los demandantes a retirar los árboles existentes en jardineras anexas a la pared que divide las fincas y a la ejecución de las obras necesarias y oportunas a realizar en dicha pared, anexos y patio existente en su propiedad, reparando la causa de las filtraciones y humedades producidas en la vivienda de mi representada, según constan desglosadas y recogidas en el Infomre Pericial aportado y cuyo presupuesto asciende a la cantidad de MIL QUINIENTOS NOVENTE Y SIETE EUROS MÁS IVA (1,597-Euros + IVA), debiendo ser revisada y verificada dicha ejecución de obra por el Técnico designado por esta parte.

3.-Condene a los demandantes aquí reconvenidos a indemnizar a mi representada ,doña Ángeles en la cantidad de MIL CIEN EUROS MAS IVA VIGENTE (1-100.-EUROS)importe presupuestado de reparación de los daños causados en su vivienda, según presupuesto desglosado y recogido en el Informe Pericial aportado'

ciertamente existieron dos pretensiones y una de ellas fue desestimada y es la relativa a la de pretensión de condena de 'retirar los arboles existentes en las jardineras anexas a la pared que divide las fincas' por lo que no se considera que exista una estimación sustancial sino que es parcial por lo que implicara una no imposición de costas..

DECIMOPRIMERO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMOSEGUNDO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso- administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 3 de julio de 2015 y en consecuencia ESTIMANDOSE INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro :

A)SE DECLARA LIBRE Y SIN CARGA O SERVIDUMBRE ALGUNA LA PROPIEDAD DE DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro VIDA SOBRE LA FINCA DE SU TITULARIDAD SITA EN CALLE000 NUM001 -ALCUDIA DE CRESPINS( VALENCIA).

B)SE CONDENA A DOÑA Ángeles A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACION.

Y A EJECUTAR LAS OBRAS CONSISTENTES EN REVESTIMIENTO DE PARAMENTOS EXTERIORES ,A ELIMINAR EL HUECO EXISTE EN PARED DIVISORIA OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y A LA ELIMINACION DE LA INVASION QUE PRODUCE LA ANTENA DE TELEVISION SEGUN EL DICTAMEN DE DON Julio .

Y ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INSTADA POR DOÑA Ángeles CONTRA DON Faustino ,DON Lucas ,DOÑA Otilia Y DON Teodoro SE CONDENA A LOS RECONVENIDOS A EJECUTAR LS OBRAS NECESARIAS PARA REPARAR LAS HUMEDADES Y FILTRACIONES PRODUCIDAS EN LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 Nº NUM001 -ALCUDIA DE CRESPINS BIEN SEGUN EL DICTAMEN PERICIAL DE DON Arturo BIEN EN LA FORMA QUE LA PARTE RECONVENIDA CONSIDERE SIEMPRE QUE REPARE EL DAÑO E INDEMNIZE A LA RECONVINIENTE EN LA CUANTIA DE 1.100 EUROS POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN SU VIVIENDA.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales. En primera instancia no se hace condena en costas respecto a la demanda reconvencional.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.