Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 745/2015 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 745/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION002
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1340/2013
S E N T E N C I A Nº 81/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DOÑA Mª ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 31 de enero de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1340/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION002 , a instancia de D. Abel , representado por el procurador D. ILDEFONSO
LAGO PEREZ y dirigido por la letrada DOÑA MARIA JOSÉ MATA MONTERO, contra DOÑA Encarnacion ,
representada por la procuradora DOÑA ROSER CASTELLO LASAUCA y dirigida por el letrado D. J.JAVIER
MORENO MUR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de marzo de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda y, con desestimación de las restantes pretensiones formuladas, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por don Abel y doña Encarnacion y, sin la fijación de medida definitiva alguna y sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, quedando sin efecto las medidas establecidas en la separación conyugal . .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de 16 de marzo de 2015 recogida en los antecedentes que declara la disolución por divorcio del matrimonio de las partes sin la fijación de medida definitiva alguna, recurre en apelación la Sra. Encarnacion , parte demandada, alegando: 1) la incongruencia omisiva respecto de la división del patrimonio común y su adjudicación; 2) la incongruencia omisiva sobre la extinción de la pensión alimenticia para el hijo Hilario y su fecha y la incidencia de dicha extinción en la cuantía de la pensión compensatoria; 3) infracción de la obligación legal de pronunciarse sobre la pretensión de pensión compensatoria formulada en el escrito de contestación a la demanda, sin necesidad de exigir la reconvención expresa y formal. Formula oposición a la apelación la parte actora, excepto en lo relativo a la división del patrimonio común, con lo que se muestra conforme.



SEGUNDO .- Comenzando por la cuestión relativa a la división y liquidación de la cosa común es de ver en las actuaciones que en el escrito de demanda el esposo solicitó como un efecto del divorcio la división y liquidación del patrimonio común, formado por el inmueble que había constituido el hogar conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , la plaza de aparcamiento anexa a dicha vivienda y la segunda residencia situada en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 de DIRECCION001 , inmuebles propiedad de ambos cónyuges por mitad y cuyo uso había sido atribuido por la sentencia de separación de 13 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION002 en el proceso de mutuo acuerdo 1046/2006, en cuanto a la vivienda conyugal a la esposa y en cuanto a la segunda residencia al esposo, no haciéndose en dicha resolución pronunciamiento sobre el uso de la plaza de aparcamiento.

Además de plantear la acción de división del patrimonio común el demandante propuso la liquidación del mismo de manera que el piso de la CALLE000 , que valoró en la cantidad de 167.564,75 €, se adjudicase la esposa, así como la plaza de aparcamiento situada en el sótano del mismo inmueble, que valoró en 20.000 € y que el piso de la CALLE001 se le adjudicase a él, valorándolo en 170.063,45 €. Por la diferencia de valor entre las adjudicaciones solicitó en el suplico de su demanda que se acordase la obligación de la esposa de abonarle a él la cantidad de 17.501,30 euros.

En el escrito de contestación la parte demandada se mostró conforme con la división del patrimonio común y con las valoraciones efectuadas por el actor; también con la adjudicación de los dos pisos, el antiguo familiar a ella y la segunda residencia a él; sólo discrepó en la adjudicación a ella de la plaza de aparcamiento, manifestando que no la quería y que se la podía quedar el esposo, o bien venderla a un tercero o bien dejarla para uso de los hijos como venían haciendo.

La sentencia de instancia se hace eco de este acuerdo pero no explica nada sobre su contenido en los fundamentos y tampoco recoge nada al respecto en la parte dispositiva, incurriendo así en una evidente incongruencia omisiva pues las sentencias deben recoger los pactos alcanzados por las partes respecto de las pretensiones oportunamente deducidas en autos.

Subsanándola en esta segunda instancia, procede, conforme a los artículos 233-2.d ) y 233-4.2 del Código Civil de Cataluña , declarar la disolución de la copropiedad sobre los tres bienes inmuebles indicados y, habida cuenta de la conformidad en la valoración y adjudicación de los dos pisos, procederá también acordarla en el sentido solicitado por ambos, así como establecer, dada la diferencia de valoración entre ambas (170.063,45 € la adjudicada al esposo y 167.564,75 € la adjudicada la esposa) la obligación del actor de entregar a la demandada la mitad del importe de tal diferencia (2498,70 €), es decir 1249,35 €. En cuanto a la plaza de aparcamiento, existe conformidad en cuanto a la disolución de la copropiedad pero no en cuanto a su liquidación, que podrán efectuar de común acuerdo en su momento o bien en ejecución de sentencia conforme al CCC.



TERCERO .- La misma incongruencia omisiva se aprecia respecto de la necesaria declaración de extinción de la pensión alimenticia del segundo de loshijos , Hilario , pedida por el actor en su demanda y aceptada por la demandada en su escrito de contestación, extinción respecto de la que también es preciso fijar la fecha concreta en la que se produce; el actor en el suplico de su demanda no señala una fecha concreta y la demandada tanto al contestar como al apelar se remite a la fecha de la sentencia de divorcio, lo que es procedente, sin perjuicio de que si se llegase a instar por la madre una ejecución de sentencia para el abono de estas pensiones debería tenerse en cuenta el dato de que el progenitor en su demanda indica que el hijo se independizó, pasando a vivir en pareja, ya en el año 2011 y este extremo no ha sido negado por la madre en su escrito de contestación.



CUARTO .- En cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la esposa en su escrito de contestación a la demanda, la sentencia apelada incurre en error de derecho al considerar que, por no haberse reclamado a través de una expresa y formal demanda reconvencional, no cabe entrar en su análisis al no ser una medida solicitada en la demanda ni constituir materia sobre la que el tribunal pueda pronunciarse de oficio; y se trata de un error porque fue el propio actor quién, tanto en los hechos y en los fundamentos de su demanda como en el suplico, introdujo el tema solicitando que se acordase la extinción de la pensión compensatoria fijada en sentencias anteriores habida cuenta del cambio de circunstancias de las partes (jubilación del actor, mayores ingresos por parte de la esposa con su trabajo que el esposo con su pensión y tenencia de un importante patrimonio inmobiliario por la Sra. Encarnacion ) y de la naturaleza no vitalicia de esta prestación; y la parte demandada no se limitó en su escrito de contestación a manifestar su disconformidad respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En este sentido, aceptando la reconvención implícita cuando se introduce el tema por la parte demandante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia número 533/2012 de fecha 10 de septiembre de 2012 , resolviendo en interés de ley las contradicciones que hasta entonces se daban entre las diversas Audiencias Provinciales.

Por tanto procede entrar en esta materia.

Como antecedentes del caso debe recogerse que las partes contrajeron matrimonio el 28 de julio de 1979 y se separaron legalmente 27 años después por sentencia de 13 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION002 en su proceso de separación matrimonial número 1046/2006 seguido de mutuo acuerdo, sentencia que aprobó el convenio regulador por ambos suscrito que fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC, con el compromiso por parte del esposo de incrementar dicha pensión cuando los dos hijos comunes fuesen independientes económicamente y por tanto dejase de pagarse la pensión alimenticia recogida en el pacto cuarto, pero siempre y cuando su sueldo o remuneración mensual no fuese inferior a lo que percibía entonces; para proceder a dicho incremento de una forma justa y equitativa se comprometía a que en ningún caso sería inferior al 20% de la pensión estipulada para los hijos; en el mismo convenio se recogió que la cantidad en concepto de pensión compensatoria para la esposa sería pagadera hasta que la relación laboral del esposo sufriese variación alguna por cualquier concepto (sea jubilación, prejubilación u otro motivo); en este caso la pensión se revisaría en proporción a la variación sufrida, bien de mutuo acuerdo ó, en su defecto, conforme a lo dispuesto por la autoridad judicial.

Posteriormente el señor Abel presentó en el año 2009 una modificación de efectos de dicha sentencia para suprimir la pensión alimenticia del hijo mayor dada su vida independiente así como para dejar sin efecto la obligación de pago de pensiones extraordinarias para los hijos en verano y Navidad y también para reducir la pensión compensatoria dada su situación de desempleo, petición que dio lugar a los autos 425/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION002 en los que en fecha 16 de febrero de 2010 recayó sentencia estimatoria de las dos primeras pretensiones y desestimatoria de la reducción de la pensión compensatoria por considerar que el esposo había percibido una indemnización por despido de 101.000 € que cubría el salario que podría percibir durante más de tres años; esta sentencia fue apelada por aquel y revocada en parte por la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 de esta misma sección 12 ª que redujo la pensión compensatoria a la cantidad de 327,50 € mensuales.

En el presente proceso el demandante alega un cambio de circunstancias de las partes (jubilación del actor, mayores ingresos por parte de la esposa con su trabajo que el esposo con su pensión, y tenencia de un importante patrimonio inmobiliario por la Sra. Encarnacion ), así como el hecho del transcurso de más de siete años abonando una pensión que no estaba fijada como vitalicia.

Es sabido que un proceso de divorcio no conlleva simplemente la revisión y posible modificación de las medidas acordadas en uno anterior de separación, sino que es la regulación ex novo de la situación familiar, pero lo anterior debe ser tenido en cuenta como antecedentes en función de las pruebas y las circunstancias concretas de cada caso.

En el que nos ocupa debemos partir de que desde 2011 el actor está jubilado y percibiendo una pensión de jubilación; también en su día recibió la indemnización por despido de 101.000 € que seguramente supo administrar en depósitos o productos bancarios dado que en sus declaraciones de renta de 2011 y 2012 figuran rendimientos netos del capital mobiliario; de ambas declaraciones, sumando a los rendimientos netos del trabajo (pensión) los rendimientos netos de capital mobiliario, descontando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumando el resultado negativo de la declaración y prorrateando todo por 12 puede concluirse que sus ingresos netos mensuales totales son del orden de los 2000 € (1989 € en 2011 y 2006 € en 2012). En cuanto a la demandada de su declaración de renta de 2013, con los mismos parámetros ya indicados a los que hay que añadir los rendimientos netos del capital inmobiliario, se desprenden unos ingresos de 2052,75 €. En consecuencia la situación económica de ambos es muy parecida; pero además la señora Encarnacion es titular en copropiedad con su hermana de tres fincas rústicas en Cuenca que según la certificación registral fueron adquiridas en 2007 y de un piso en DIRECCION000 que adquirieron por herencia en 2013, sin que conste que el señor Abel sea titular de ningún inmueble en exclusiva; por otro lado las dos partes son copropietarios de los tres inmuebles más arriba relatados que adquirieron constante matrimonio; en definitiva no se aprecia ningún desequilibrio en la situación económica de la esposa, ni que resulte más perjudicada que el esposo, por lo que no se justifica el mantenimiento de la pensión compensatoria fijada al tiempo de la separación matrimonial, conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán, pensión que, además, no se estableció con carácter vitalicio sino indefinido y por tanto mientras no cambiarán las circunstancias. Incluso en el caso de que no nos encontrásemos ante un proceso de divorcio sino en un proceso de modificación de los efectos de las sentencias anteriores, habría que estar a lo pactado por las partes que, como hemos recogido más arriba ya contemplaba la posible revisión de la pensión en caso de que variase la remuneración laboral del esposo por cualquier concepto, como así ha ocurrido con su jubilación; también en un caso de modificación y no de divorcio se hubiera podido valorar el hecho de que ya no se pagan las pensiones alimenticias de los hijos dada su independencia económica, pero aún así, teniendo en cuenta que convinieron el aumento de la pensión compensatoria por esta causa siempre y cuando el sueldo o remuneración mensual del esposo no fuese inferior a lo que percibía entonces y que las partes están de acuerdo en que en el año 2006 los ingresos del actor ascendían a 2000 € (se ignora si por 12 o por 14 pagas) y en cambio ahora su pensión de jubilación es de 1493,82 € por 14 pagas, cifra inferior, no cabe sino concluir no solo en que no procede un aumento de la prestación compensatoria sino que lo procedente es su extinción a la fecha de la sentencia de divorcio.



QUINTO .- Dada la estimación parcial de la apelación no procede efectuar una especial condena sobre las costas de la segunda instancia, en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION002 en sus autos de divorcio nº 1340/2013, en el sentido de revocar su pronunciamiento de que no procede fijar medida definitiva alguna derivada del divorcio.

En su lugar procede acordar las siguientes medidas: 1ª) se declara extinguida en fecha 16 de marzo de 2015 la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación matrimonial de 13 de noviembre de 2006 para el hijo Hilario .

2ª) se declara la división del condominio respecto de los inmuebles sitos en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , en la CALLE000 número NUM000 , planta - NUM000 , plaza nº NUM004 también de DIRECCION000 y en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 de DIRECCION001 .

3ª) se aprueba el acuerdo de las partes de adjudicar la propiedad total del piso de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 a la señora Encarnacion y la propiedad total del piso de la CALLE001 número NUM002 , NUM003 de DIRECCION001 al señor Abel . Como compensación por la diferencia de adjudicación el señor Abel abonar a la señora Encarnacion la cantidad de 1249,35 €.

4º) no procede pronunciamiento alguno en este proceso sobre la liquidación del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 , planta - NUM000 , plaza nº NUM004 también de DIRECCION000 , pudiendo las partes como copropietarios del mismo llegar al acuerdo de adjudicárselo a uno de ellos, venderlo a un tercero, donar a los hijos la propiedad o el uso, alquilarlo, etcétera. En caso de no llegar a un acuerdo podrán instar su liquidación en ejecución de sentencia conforme a las normas del CCC.

5º) se declara extinguida a fecha 16 de marzo de 2015 la pensión compensatoria recogida en la sentencia de separación de 13 de noviembre de 2006, con la modificación establecida por la sentencia de 4 de febrero de 2011 de la sección12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , no procediendo pensión compensatoria a favor de la esposa derivada del divorcio.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.