Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 215/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00081/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2015 0002431

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2016

Recurrente: 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'

Procurador: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

Abogado: CARLOS-VICENTE GARCIA DE LA CALLE

Recurrido: Lidia

Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO

Abogado: PILAR MARIA BAÑOS RICO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:215/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 316/2016

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 7 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 81/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

RAFAEL COLINA GAREA

En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 215/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 316/2016 sobre resolución de contrato, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. LADO FERNANDEZ; como APELADO/DEMANDANTE: DOÑA Lidia, representado por el/la Procurador/a Sr/a. RODRIGUEZ ARROYO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 9 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Sonia Rodríguez Arroyo en nombre y. representación de Dª. Lidia actuando en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposo D. Leovigildo; frente a CATALUNYA BANC, . S.A., declarando la nulidad de las contrataciones interesadas en la demanda de los años 2005 y 2008 sobre obligaciones subordinadas.de CATALUNYA CAIXA 7ª EM, número de contrato NUM000 por un nominal de 4.500 euros y obligaciones subordinadas de igual entidad 8ª EM, número de contrato NUM001 por un nominal de 33.500 euros condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 8.521,38 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales del total de la inversión (38.000 euros) desde las fechas de: los respectivos cargos en cuenta del precio de los híbridos adquiridos hasta fecha de la venta de las acciones al FGD y de la suma de 8 521,38 euros desde la fecha de la venta hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos brutos percibidos por los productos adquiridos, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la. LEC . Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA AREGENTARIA SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Banco demandado, Catalunya Banc (fusionada por absorción reciente en el BBVA), se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Coruña que declaró nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas Catalunya Caixa 7ª emisión de enero de 2005 y 8ª edición de diciembre de 2008, por un total de 38 mil euros, condenándole a abonar al demandante la cantidad de 8.521,38 euros (diferencia entre el total de la inversión y lo obtenido tras el canje por acciones y venta), más los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la sentencia, y deducción de los rendimientos brutos percibidos, con sus intereses, y a partir de ahí los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el pago de las costas procesales. Ello por cuanto la demandante y esposo, habrían prestado su consentimiento viciado por un error excusable sobre la esencia del producto financiero, motivado por confianza en la entidad demandada e imputable al incumplimiento por ésta de sus obligaciones de información sobre la operación financiera, conforme a la legislación en la materia.

SEGUNDO.- El Juzgado rechazó la objeción puesta por la parte demandada sobre la falta de legitimación activa por haber vendido los clientes las acciones voluntariamente y no poderlas restituir. Las soluciones al problema de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de un número importante de personas habría pasado por el canje de esos productos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, sin que en ningún caso supusiera renuncia a las acciones judiciales sobre sus legítimos derechos e intereses. Legal y jurisprudencialmente, así como en las instrucciones del FROB se admitiría su compatibilidad. Y en la demanda no se estaría pidiendo la nulidad del canje acordado por el FROB en cumplimiento de la Ley 9/2012, ni ni tendría el Juzgado competencia para eso ni comportaría su nulidad, sino la restitución recíproca del artículo 1303 del Código Civil. El artículo 10 LEC otorgaría legitimación a los titulares de la relación jurídica.

También se rechazó en la sentencia la caducidad alegada por el Banco demandado, por cuanto el cómputo del plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil comenzaría a correr desde la consumación del contrato a su vencimiento, y del conocimiento del error invalidante del consentimiento, y no desde su perfección al momento de contratar.

El Juzgado se refirió a los aspectos jurídicos sobre las obligaciones subordinadas, su regulación normativa, naturaleza, características y complejidades, en especial los requisitos de la información puntillosa y rigurosa exigida a las entidades de servicios de inversión para con los clientes tanto en relación a los contratos anteriores como a los posteriores a la aplicación de la Directiva MIFID.

Añadió una serie de consideraciones jurídicas acerca de la normativa y jurisprudencia sobre el error invalidante, entre ello lo indicado en la STS Pleno de 12 de enero de 2015 sobre la incidencia que puede tener en el error una falta de información adecuada al cliente.

En el caso enjuiciado, la juzgadora de instancia dio por acreditada la existencia de las obligaciones subordinadas en cuestión, pues así resultaría del reconocimiento al respecto de ambas partes, la información fiscal, libretas bancarias y comunicaciones de la demandada. Pero advirtió de la falta de los documentos de las órdenes de suscripción y de que los clientes los hubiesen recibido. La documentación aportada por la demandada se limitaría a un tríptico resumen de la 7ª emisión y un resumen informativo de la 8ª, sin fechas ni firmas de su entrega, así como fichas de los clientes sobre los productos, los cupones y la información fiscal. Tampoco constaría realizado el test de conveniencia de la normativa Mifid respecto de los productos de 2008. Y los clientes serían de perfil minorista, no inversor, como así también se habría reconocido en un laudo arbitral de diciembre de 2012 a su favor en relación a otro Banco. El nivel de protección sería máximo.

De la testifical del director de la oficina donde se comercializó el producto resultaría que se trataría de clientes ahorradores y de perfil muy conservador, de cuenta corriente, depósitos a plazo y productos como el de litis, básicos. A los empleados siempre se les habría dicho que era un producto completamente seguro, similar a un plazo, y con liquidez en el mercado secundario avisando con unos días de antelación. Creían que era un producto seguro totalmente. Incluso se les habría dado una libreta como soporte operativo. Y no recordaba si se les había hecho evaluación. Se habría ofrecido el producto a determinadas personas como un complemento de sus pensiones. La información habría sido verbal y después orden de compra firmada más la libreta.

El Juzgado concluyó que la falta de documentación y la testifical evidenciarían una serie de deficiencias en la fase contractual, a la vez que no constaría acreditada la realización de la precontractual. A la vista de la prueba sería imposible que los clientes hubiesen tenido conocimiento suficiente sobre los productos contratados. No se habría acreditado el cuimplimiento de las exigencias legales de una adecuada información en el sentido de la STS Pleno de 12 de enero de 2015. La carga de la prueba correspondería a la parte demandada. Habría que presumir el desconocimiento del contenido y riesgos, en productos de complejidad y clientes minoristas sin formación financiera.

En definitiva resultaría acreditado el error excusable sobre la esencia del producto financiero y atribuible a la entidad demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información. La consecuencia sería la nulidad contractual.

Se rechazó que el cobro de los cupones por los demandantes supusiese ir en contra los actos propios ni la convalidación tácita del contrato, cuando no se habría conocido el error.

Los efectos de la nulidad sería la restitución recíproca del artículo 1303 del Código Civil en las cantidades especificadas en la sentencia.

TERCERO.- En el recurso de apelación se sostiene que la venta por los clientes al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones tras el canje de las participaciones preferentes ordenado por el FROB habría hecho desaparecer el vínculo contractual entre las partes y la acción de nulidad. A diferencia del previo canje de las participaciones preferentes por acciones, la venta de éstas habría sido una decisión libre y voluntaria con todas las consecuencias. La parte demandante ya no sería titular de las mismas, por lo que no podrían tampoco ser objeto de la restitución recíproca ordenada por el artículo 1303 del Código Civil para los casos de nulidad. Impediría el restablecimiento del status quo e implicaría o una renuncia o pérdida de la acción de nulidad o al margen de la voluntad la consecuencia legal. Se invoca doctrina y sentencias de Audiencias Provinciales en este sentido. Y también relacionado con todo ello se alega infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 49.2 de la Ley 9/2012 de 14-11 de reestructuración de entidades de crédito que impide reclamar a la entidad ni al FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

Se desestima este grupo de motivos, aunque existan también tribunales provinciales que sigan la tesis del demandante. Por nuestra parte, y que sepamos en la Audiencia Provincial de A Coruña, ya expresa ya implícitamente siempre se admitió la legitimación activa y la viabilidad de las acciones de nulidad por el vicio del consentimiento en cuestión, no obstante la venta de las acciones canjeadas, si bien que lógicamente descontando el importe percibido con los correspondientes intereses.

No se trata de la misma situación que la adquisición libre y voluntaria de acciones (sea o no con error o consentimiento viciado) y su posterior enajenación también voluntaria por parte de quien las adquirió, ejercitándose después no la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sino de nulidad, cual en algunos casos de la oferta pública de acciones de Bankia que hemos tenido ocasión de resolver. Así en nuestras sentencias de 21 de julio de 2016 y 2 de febrero 2017, en donde ya advertimos que los tribunales, y en concreto esta misma Audiencia Provincial, ha rechazado el argumento de que el canje por acciones y la posterior venta de éstas en la suscripción de participaciones preferentes pudiera tomarse como actuación que vedara después el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, al haber tenido aquel canje origen en una decisión del FROB, organismo de Derecho público con competencias en la materia, que supone un acto administrativo vinculante y no una decisión autónoma del contratante, difiriendo sus circunstancias de las del caso de las acciones de Bankia, por la dificultad aquí de su encuadre en los oscuros artículos 1307 y 1314.1º del Código Civil, sobre el cumplimiento de la obligación restitutoria, propia de la nulidad, por equivalencia, y también si se pudiese interpretar la venta posterior a conocer el afectado la existencia del error como una confirmación tácita del negocio realizado.

Más concretamente podemos reseñar lo razonado en la sentencia de esta misma Sección 5ª de 14 de junio de 2016 respecto de la suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la misma entidad que en el asunto que nos ocupa Catalunya Banc:

'Esta cuestión ha sido ya analizada por la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras en Sentencia de Sección 4ª SAP, Civil, del 23 de octubre de 2015, Sección Tercera de 18 de diciembre de 2014, al disponer que 'la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, BOE del 11 de junio, dispuso, al amparo de la Ley 9/2012 y de sus normas de desarrollo y en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) la recompra de los títulos en que se concretaron dichos instrumentos para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A. De conformidad con la parte dispositiva de la resolución administrativa, punto 4, la 'recompra' vinculante de las emisiones de obligaciones subordinadas a vencimiento posterior a julio de 2018 determina la inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A., en virtud del acuerdo de aumento de capital adoptado, sin que para esta clase o clases de emisiones se contemple siquiera la alternativa de una reinversión en depósito bancario al no existir importe efectivo a reinvertir, por aplicación de las reglas de canje previstas en el Plan de Resolución para la deuda subordinada con vencimiento. Para la suscripción de las nuevas acciones que se asignan obligatoriamente al titular se aplica un descuento del 10% (...) La oferta de compra de estas acciones que realiza el Fondo de Garantía de Depósitos, FGD -que no cotizan en mercados secundarios y no tienen, por lo tanto, otra vía de liquidez- aplica a continuación un descuento del 13,80% sobre el referido valor efectivo, con lo que al aceptar la oferta los titulares reciben en este caso (...) y sufren una pérdida de (...)'.

Supuesto que la inmovilización de las obligaciones subordinadas a vencimiento de que los actores eran titulares y el pago o amortización parcial de su crédito mediante la entrega de acciones procedentes de una ampliación de capital de Caixa Banc viene impuesto por resolución administrativa, además sin opción alternativa alguna, no alcanzamos a comprender de qué manera puede interferir esa circunstancia en el derecho de un cliente minorista a pretender la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato originario. Desde luego, la resolución administrativa no sana ni convalida contratos nulos, ni cabe tampoco argumentar que tal efecto se haya producido por el hecho de que el cliente haya decidido vender las acciones que obligatoriamente le fueron asignadas en la operación de canje porque, aparte el hecho evidente de que conservarlas en las expresadas circunstancias no es una opción razonable, el valor que las acciones representa es solo una parte de lo que, de ser nulo el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, la entidad emisora tendría que restituir. La argumentación de la entidad demandada sobre la base de la voluntaria enajenación de lo que se recibe en virtud de un contrato anulable ( artículos 1303 y 1308 del CC) parece sostenerse en una interpretación literal del término 'recompra' que utiliza la resolución del FROB, como si fuera de compraventa el contrato cuya anulación se pretende; y no lo es, desde luego, porque lo que CAIXA BANC hizo fue emitir obligaciones subordinadas que, al ser suscritas por los clientes, constituyeron a la emisora en única obligada en virtud del contrato (las obligaciones son valores que reconocen o crean deuda), de modo que si el contrato de suscripción se declara nulo nada tienen los suscriptores que restituir que no sean los rendimientos obtenidos mientras el contrato estuvo vigente; del mismo modo ocurre cuando se declara la nulidad por vicio de consentimiento de un contrato de préstamo u otro unilateral: la prestataria vendrá obligada a restituir el capital prestado a la prestamista con el interés legal, mientras que ésta nada tendrá que restituir porque nada recibió (salvo los intereses o comisiones que en su caso haya percibido en virtud del contrato anulado, en cuanto excedan de los legales que debe satisfacerle el obligado). Frente a lo que la recurrente argumenta, ni las acciones que a los suscriptores les fueron asignadas ni el precio obtenido con su venta son en puridad cosas que hayan recibido en virtud del contrato en los términos del artículo 1303; a lo que el contrato obligaba -y sólo a la emisora- era a pagar el cupón anual y a devolver a los suscriptores el nominal invertido al vencimiento de la emisión o con anterioridad, en caso de amortización anticipada. Y desde la perspectiva de una acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de suscripción, el valor obtenido con la venta de las acciones no tiene otro alcance que el de minorar la obligación de restitución que es consecuente a la nulidad que judicialmente se declare.

De conformidad con lo expuesto, el motivo debe ser desestimado al concluir la legitimación activa de los actores'.

Entre otras muchas en la misma línea podemos también reseñar lo razonado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (20ª) de 23 de diciembre de 2016, reiterando la de la Sección 9ª de 5 de noviembre de 2.015:

'La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12.'

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. Así en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012, ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 .

De la forma en que se llevaron a cabo dicha conversión y venta de las acciones así adquiridas, no cabe entender ni que existió una conformidad tácita por el apelando en base al artículo 1311 del C. civil, ni tampoco una conducta dolosa o culposa a los efectos del artículo 1314 del c. civil.'

Añade que 'el hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, ... no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil'. Ciertamente el art. 1.307 del CC establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha; pero la jurisprudencia ha establecido que 'el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podían ser objeto de devolución, pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso tampoco cabe entender aplicable el artículo 1314 del Código Civil, al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes, no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos.'

Otro tanto la SAP de Barcelona (16ª) de 22 de diciembre de 2016 proclamando la vigencia de la acción de nulidad ejercitada en la demanda de participaciones preferentes de Catalunya Banc:

'Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por las clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellas fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de participaciones preferentes no respondió a una opción libremente ejercitada por las clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando las actoras pierden su disponibilidad sobre los títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de las suscriptoras, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil, que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues ya se ha expuesto que los títulos de participaciones preferentes ya habían salido del ámbito de disposición de las actoras en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de las hermanas Diana, tal operación únicamente se explica como una opción a la que aquellas no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se razonará, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede elucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre, corrobora aquella línea de pensamiento al establecer, a propósito del canje y ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).'

Añadir ahora que si se trataba de medidas ordenadas por la autoridad competente en el sector para minimizar el riesgo para la estabilidad financiera y mejorar la protección de los inversores minoristas respecto de productos financieros inicialmente no cubiertos por el FGD, es lógico que el 49.2 de la Ley 9/2012 excluyese, salvo alguna concreta excepción, reclamaciones contra la entidad o el FROB por los perjuicios que los clientes pudiesen sufrir precisamente por tal acción de gestión de estos instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, pero no que implicase renuncia ni impedimento a la acción entre los contratantes para anular el contrato por un vicio originario referido al consentimiento de una de las partes.

CUARTO.- Se argumenta también en el recurso de apelación acerca de la inexistencia del error invalidante apreciado en la sentencia de primera instancia, por cuanto la entidad demandada habría entregado a los clientes toda la documentación legalmente exigida y no habría habido incumplimiento ni infracción de las obligaciones de información de la normativa de la Ley del Mercado de Valores o sectorial.

Se desestima el motivo del recurso.

Lo contratado son productos financieros de especiales características y una naturaleza jurídica compleja en relación elevado nivel de conocimiento que han de tener los consumidores o clientes contratantes, su perfil, y los altos riesgos de este tipo de operaciones, poco adecuadas para clientes minoristas, ahorradores o conservadores, con los correlativos deberes de información adecuada y comprensible que han de recibir por parte de la entidad bancaria comercializadora, todo ello por su incidencia en el resultado del pleito, especialmente por nulidad por error en el consentimiento contractual.

Dados los términos del debate en esta apelación y para evitar repeticiones innecesarias damos aquí por reproducidas en general las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las obligaciones subordinadas y su regulación, todo ello en relación a las rigurosas exigencias de información para con los clientes de las entidades comercializadoras de estos productos. Y otro tanto respecto a su incidencia en el error de una falta de información adecuada, así como las demás consideraciones acerca de la anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento por error esencial y excusable.

Con todo queremos destacar la siguiente jurisprudencia en cuanto admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio o permite presumirlo:

La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

La STS de 7 de julio de 2014 lo refrenda: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es si cabe más contundente: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Se trata de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del Código Civil, por normas de conducta exigidas en la legislación sectorial incorporadas también al marco contractual. Un deber cuantitativo y cualitativo, de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

Si no se acredita que la información suministrada cumple los rigurosos parámetros exigibles, el consentimiento prestado por el cliente puede quedar viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable, como destinatario de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. No es necesario dolo o engaño de parte del Banco, bastando con un error de tales características padecido por el cliente a los fines anulatorios previstos en la ley.

En el caso que ahora nos ocupa, si fuere como sostiene la apelante, como mínimo tendría y habría presentado la documentación en cuestión para poder valorar el tribunal su contenido y en especial respecto de las advertencias e información sobre los riesgos inherentes al producto financiero complejo objeto de suscripción. Mal puede decirse que se cumplieron las exigencias legales en la contratación de este tipo de productos con minoristas cuando, como bien advirtió la juzgadora de instancia, faltan los documentos de las órdenes de suscripción y tampoco consta que se les hubieran entregado a los clientes. Ni en su caso cuál era su contenido. Como tampoco se acreditó en absoluto que se les hubiera explicado previamente y de manera adecuada y comprensible el concreto contrato de tipo financiero que realizaron. Y los mismos reproches hacemos acerca del alegado tríptico resumen.

La falta de información y de conocimiento por los clientes de los que estaban contratando verdaderamente resulta demostrado con la declaración testifical del que fue director de la oficina bancaria, resumidas en la sentencia apelada. Fueron bien claras y concluyentes. El Juzgado no se equivocó para nada al valorar la prueba. Basta ahora con destacar de la testifical que la iniciativa surgió de la entidad y no de los clientes; que los empleados comercializadores creían porque así se lo habían dicho desde más arriba en la empresa que era un producto completamente seguro para ahorradores, similar a un depósito a plazo y con liquidez en cuestión de pocos días; como un complemento de su pensión; y la demandante y esposo también lo creían así; incluso lo relacionó con el hecho de que se les dio libretas similares a las de plazo fijo o de ahorro.

Las carencias a su vez vienen corroboradas y encajan con el hecho de tratarse de clientes minoristas, ancianos de 80 y 83 años en el momento de los contratos, que vivían de su pensión de jubilación y de sus ahorros, antiguos trabajadores de la agricultura o de la madera o de matadero, con poca instrucción y sin conocimientos financieros, menos aún en productos tan novedosos en aquella época. A lo que se añade la expedición y entrega de las libretas bancarias, cual si se tratasen de otras cuenta de ahorro. Y que la parquedad evidente de las hojas de información fiscal tampoco servía para que aquéllos pudiesen entender el producto. Más aún, cuando solicitaron información de lo que se trataba (así mediante su escrito de 9/9/2014) el Banco demandado respondió que no localizaban la documentación (igual en el proceso quitado lo indicado en la sentencia).

QUINTO.- Tampoco apreciamos error en la valoración probatoria del Juzgado en cuanto a que ni los rendimientos o intereses del producto percibidos por la parte actora durante un tiempo suponga ir contra actos propios vinculantes o la buena fe, ni la confirmación tácita del negocio jurídico viciado hasta que desapareció el error. Por eso mismo la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 también rechaza alegatos por el estilo.

Y la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956, 1/12/1971, 8/6/1973, 10/4/1976, 27/10/1980, 4/7/1991, 15/2/1995, 12/11/1996 o 4/10/1998, entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

En cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011, 8/5/2012).

SEXTO.- No es necesario entrar en el motivo del recurso referido a que no hubo contrato de asesoramiento ni recomendación personalizada o que los clientes hubiesen adquirido el producto por confiar en el entidad. Basta con lo ya expuesto en la presente sentencia y en la de primera instancia acerca del demostrado error invalidante.

SÉPTIMO.- La conclusión a lo dicho es la desestimación del recurso de apelación lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC), y la pérdida del depósito constituido para recurrir, ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.