Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 933/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2015/0004305
Recurso de Apelación 933/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
674/2015
APELANTE - DEMANDANTE: Dña. Juliana
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA BERMEJO GARCIA
APELANTE - DEMANDADO: D. Ramón
PROCURADOR D. CARLOS BELTRAN MARIN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 81
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilma. Sra. Dª. Mª José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 1 de febrero de 2.017
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda,
custodia y alimentos nº 674/2015; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Navalcarnero y seguidos
entre partes; de una, como apelante- demandante, doña Juliana , representada por la Procuradora doña
María Luisa Bermejo García; y de otra, como parte apelada, don Ramón , representado por el Procurador don
Carlos Beltrán Marín; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS
GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 21 de marzo de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MEDIDAS PETERNOFILIALES presentada por la Procuradora Sra. Fernández Gómez, en nombre y representación de Dª. Juliana , frente a D. Ramón , respecto al menor Bernabe y en consecuencia, SE ACUERDAB LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1º.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad del menor habido de la relación entre actora y demandado será compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

3º.- La madre habrá de procurar la mayor flexibilidad posible en las comunicaciones de la menor con su padre y con la familia de éste, respetando siempre las rutinas escolares y de descanso del aniño debiendo además ofrecer al padre información puntuar de todos los aspectos relevantes relacionados con la educación, formación y estado de salud de la menor.

Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas que, en defecto de acuerdo, comprenderá fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas. En caso de 'puentes escolares' las entregas y recogidas se verificaran en sus respectivos casos el último día lectivo y el último día no lectivo del 'puente escolar'.

Se reconocen a favor del padre, además, un día a la semana de visita intersemanal, a llevar a cabo, miércoles o lunes que no coincidan con puente escolar, según elección paterna, en horario desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En caso de que el padre no pueda acudir por cualquier razón a dichas visitas intersemanales deberá preavisar a la madre durante el día anterior.

Los períodos vacacionales d Navidad, Semana Santa y Verano, comenzarán a la salida del centro escolar del último día lectivo y finalizarán a las 19,30 horas del último día no lectivo, se repartirán por mitad entre ambos progenitores durante el verano los padres se alternarán en la compañía de los menores en cuatro períodos, que no podrán ser de duración superior a 30 días; correspondiendo en caso de discrepancia la facultad de elección de los períodos a la madre los años impares y a la madre los impares, debiendo comunicar los periodos elegidos a la otra parte con al menos 15 días de antelación.

La Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos consecutivos alternos por mitad, con igual número de días siempre que ello sea posible, abarcando en Navidad el primer periodo desde la tarea del último día lectivo a la hora de salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, finalizando el segundo periodo a las 19,30 horas del último día no lectivo. El progenitor al que no le corresponda el 6 de enero podrá estar con los menores desde las 16 horas hasta las 20 horas. Igualmente en Semana Santa el primer periodo comenzará el último día lectivo a la salida del centro escolar, finalizando el segundo a las 19.30 horas del último día no lectivo.

Las entregas y recogidas se verificarán siempre en el domicilio materno, salv9 lo9 establecido en el supuesto de entrega a la salida del centro escolar.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana, que se reanudarán desde el primer fin de semana posterior a las vacaciones, si el último periodo vacacional correspondió a la madre; o desde el segundo fin de semana tras la reanudación de las clases, si hubiera correspondido al padre el último periodo vacacional.

Las partes facilitarán una normal comunicación telefónica del menor con el otro progenitor.

4º.- El padre deberá abonar a la madre, en concepto de pensión de alimentos correspondiente a su hijo la cantidad de 210 euros mensuales, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y que deberá hacerse efectiva dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que se designe el efecto por el esposa.

Dicha cantidad se actualizará anualmente de forma automática conforme a las variaciones, al alza o a la baja, que experimente la inflación, en principio conforme al IPC publicado por el INE o, en su caso, conforme a los índices que se determinen en ejecución de esta resolución si no se dispusiera de tal dato en el momento de la revisión por cualquier circunstancia.

Además ambos progenitores deberán hacer frente al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran generarse en relación al menor, además el progenitor que adelante cantidades que correspondan al otro podrá exigir su reintegro en ejecución de esta resolución caso no se le abonen voluntariamente en el plazo de 20 días tras comunicar al otro progenitor el justificante detallado del adelanto efectuado.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Juliana , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca que la cantidad de alimentos señalada lo sea desde la interposición de la demanda; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de abril de 2.016.



CUARTO.- La representación legal de don Ramón , igualmente recurrió la sentencia de instancia para que la Sala conceda en favor de esta parte la guarda y custodia del hijo o, en otro caso, se establezca la custodia compartida con las demás medidas complementarias que se indican en ambos casos; en el caso de que se conceda la custodia del hijo a favor de la madre en exclusiva, se pide que la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo y a cargo del padre sea de 125 euros mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2.016; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 27 de mayo de 2.016 pide la estimación del recurso de la señora Juliana y el mantenimiento del resto de la sentencia.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de doña Juliana ; cabe decir en este momento, del estudio de las actuaciones, que procede su estimación. En efecto, esta Sección creada en el año 2.000, desde siempre entendió que el artículo 148 del C.C . era y es perfectamente aplicable en el ámbito de 'Familia'. Y que cuando se pedían alimentos y no se percibían de antes por otro título, su efecto efecto inmediato, 'per se', de suyo o por su propia naturaleza, se retrotraía a la fecha de presentación de la demanda; y por los términos imperativos de dicho artículo 148 del C.C ., en puridad jurídica, no sería necesario suplicarlo con la pretensión nuclear de alimentos, ni sería necesario establecerlo expresamente en la parte dispositiva de la sentencia para tener derecho a ello; ahora bien, habiéndose pedido expresamente, pues también expresamente se dice que en el caso los alimentos se deben desde la interposición de la demanda origen del presente procedimiento, es decir, desde el 9 de julio de 2.015. Lo que se acaba de decir va en consonancia con la reciente doctrina jurisprudencial emanada de nuestro tribunal Supremo (vid: S.S.T.S. de 14-junio-2.011 ; 26-octubre-2.011 y 4-diciembre- 2.013 ); y lo resuelto cuenta con el aval del Ministerio Fiscal que a los folios 229 y 230 de las actuaciones y en informe de fecha 27 de mayo de 2.016 pide que se estime esta pretensión de la Sra. doña Juliana .



SEGUNDO .- En cuanto al recurso interpuesto por la representación legal de don Ramón , en cuanto al primer motivo relativo a la pretensión de custodia del hijo a favor del padre en exclusiva, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, ladoctrina jurisprudencialexistente desde noviembre de 1992 que dice: ' en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el Perito Psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver' .

Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considearse correcta la decisión del órgano judicial 'a quo' de atribuir la guarda y custodia del hijo a favor de la madre. En apoyo de lo que antencede existe en autos, a los folios 99 y siguientes, informe pericial psicosocial de fecha 15 de enero de 2.016, extenso e intenso de contenido, en el que se concluye inclinándose a favor de la madre en este cometido. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 27 de mayo de 2.016, folios 229 y 230, pide en este punto la confirmación de la sentencia y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'; y, finamente y ello es muy importante, el órgano judicial de la primera instancia, ayudado por el privilegiado principio de inmediación que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia, otorgó la custodia a favor de la madre. Frente a todo ello, la representación legal del Sr. Ramón no ha alegado en apoyo de su pretensión razones objetivas y de peso específico tal como para tener éxito la pretensión de una guarda y custodia en exclusiva a su favor.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr y, por consiguiente, procede la desestimación de una guarda y custodia compartida en el caso. Pues del estudio de las actuaciones se observa que no se cumple con ninguno de los supuestos del art. 92 del C.C ., según nueva redacción dada por el artículo ocho de la Ley 15/2005, de 8 de julio , ya que las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de convenio regulador en tal sentido de pretender una guarda conjunta, ni a este acuerdo se ha llegado andando el procedimiento ( art.

92/5 del C.C .); existe en autos informe del Ministerio Fiscal, ya indicado, en el que se inclina por una custodia de la madre en exclusiva ( art. 92/8 del C.C .); existe en autos informe de especialistas, en el caso prueba psicosocial emitida por el equipo técnico adscrito al Juzgado, también indicado anteriormente, en el que se indica como más beneficiosa para el menor la custodia exclusiva de la madre ( art, 92/9 del C.C .); y finalmente, y ello es muy importante, el órgano judicial ' a quo' ayudado por el privilegiado principio de inmediación que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia; determinó que la custodia compartida no era la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92/8 'in fine' del C.C .)

CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, cabe decir que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 -febrero-1976 y 5-noviembre-1983) ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas ( vid: SSTS de 9-octubre-1981 y 21- marzo-1985 ) .

Entonces, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos cabe decir en este momento que procede desestimar finalmente este motivo, al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos en 210 euros mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del hijo, cifradas por esta parte en su contestación a la demanda en 165 euros al mes y siendo que él percibe de su trabajo en la cafetería de Renfe en Alcorcón 920 euros mensuales como se reconoce y es de ver de las varias nóminas existentes a los folios 59 y siguientes de las actuaciones. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insite, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C ., y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse el recurso; y en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Juliana ; representada por la Procuradora doña María Luisa Bermejo García; y desestimando el interpuesto por don Ramón ; representado por el Procurador don Carlos Beltrán Marín; contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.016; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Navalcarnero ; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos nº.

674/2015; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el solo sentido de declarar que la pensión de alimentos señalada en el caso producirá sus efectos desde la presentación de la demanda origen del presente proceso; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido para la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita. Y en el caso de ser estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a