Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 149/2015 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA. JUICIO CAMBIARIO
NÚMERO 1753/2013. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 149/2015.
SENTENCIA Nº 81/2017
Iltmos. Sres.
Presidente: Don José Javier Diez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio cambiarlo número l753/2013, sobre
reclamación de cantidad, dimanantes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga,
seguidos a instancia de la entidad mercantil 'Bonela Integra, SL.', representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales don José Luis Ramírez Serrano y defendida por el Letrado don Francisco Villegas
Romero, frente a 'Comunidad de Agua Potable Vitalagua', representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales don Francisco José Martínez del Campo y defendida por la Letrada doña Carmen Aguilera
Martínez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante estas Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición frente a la sentencia definitiva dictada en el
citado juicio especial.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga se siguió juicio cambiario número 1753/2013, del que este Rollo de Apelación trae causa, en el que con fecha 30 de septiembre de 2014 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda de oposición formulada por el Procurador don Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de la Comunidad de Agua Potable Vitalagua, frente a la demanda de juicio cambiario formulada por el Procurador don José Luis Ramírez Serrano, en nombre y representación de la entidad mercantil Bonela Integra, SL., seguida en este Juzgado, debo declarar y declaro procedente el despacho de ejecución contra la referida deudora, por las sumas 21.896,76 euros, importe del principal de los pagarés, más la suma de 6.500 euros calculada para intereses y costas. Ello con expresa condena de la parte deudora opositora al pago de las costas procesales causadas por la oposición'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de ayer, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Diez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia 179/2014, de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga enjuicio cambiario 1753/2013 la representación procesal de la parte demandante en oposición alegando como motivos: 1º) Error en la valoración probatoria, ya que se ha dado cumplimiento en el caso a cuántos requisitos deben ser observados para apreciar la falta de provisión de fondos, esto es, (i) relación inter partes, ya que las litigantes coinciden con las partes contratantes del negocio del que trae causa el efecto cambiario, (ii) en virtud del artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el deudor cambiario podrá oponer las causas y motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque , (iii) en cuanto a la carga de la prueba, se acredita y prueba la falta de cumplimiento del contrato del que trae causa el pago para el que se extendieron los pagarés que no se han atendido, al no ejecutarse el encargo y cobrado los tres primeros pagarés, dando orden de no atender al pago de los dos últimos, ya que la contraparte no ejecutó en ninguno de sus términos lo pactado, pero sí cobró hasta tres pagarés, sin estar recepcionada la obra, no habiendo entregado certificado final de obra que acredite que la misma está finalizada, y (iv) incumplimiento absoluto por la contraparte de ninguna partida de las que se debían ejecutar para el pago de estos pagarés, siendo hecho probado que en fecha 11 de julio de 2012 se emiten por 'Vitalagua' cinco pagarés a nombre de 'Bonela Integral SL.' con el objeto de que la se entregue la obra y se repongan algunas averías, llevándose a cabo por ésta el cobro de 38.948,39 euros sin cumplir con ningún punto o partida de lo pactado, pagarés que fueron entregados en garantía de que se proporcionara la finalización de obras y se llevaran a cabo algunas reparaciones, según reconocieron los testigos en el acto del juicio, por lo que se está en el caso de la 'exceptio non rite adimpleti contractus ' invocada, motivo de oposición que permite el artículo 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque y que así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la propia Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) en sentencia de 7 de noviembre de 2011 ; 2o) Vulneración del artículo 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque , al no limitar la misma las excepciones personales susceptibles de oposición en el juicio cambiario, sin excluir, en concreto, la de cumplimiento defectuoso, y 3º) Por improcedente condena en costas procesales, al quedar acreditada la existencia de desperfectos, la no entrega final de la obra y lo mal ejecutado, que hacen totalmente lógica la oposición al cobro de los dos pagarés.



SEGUNDO,- Planteado el recurso de apelación en los términos expresados, procede traer a colación la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2011 por la que se marcan las pautas a seguir en la materia objeto de controversia, fijando relato histórico procesal en la siguiente manera: 1º) Limitación de excepciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. (38) El artículo 521.1 del Código de Comercio de 1885 disponía que 'la acción que nace de las letras de cambio para exigir en sus casos respectivos, del librador, aceptante, avalista y endosante, el pago o el reembolso será ejecutiva, debiendo despacharse la ejecución a la vista de la letra y del protesto (...)', y el 523 que 'contra la acción ejecutiva de las letras de cambio no se admitirán más excepciones que las consignadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil'; (39) que, a su vez, el artículo 963 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 vigente al promulgarse el Código de Comercio de 1885, en la redacción dada por el Decreto Ley del 6 diciembre 1868 sobre Unificación de Fueros, disponía que en las ejecuciones de letras de cambio no se admitirían más excepciones que las prevenidas en el artículo 545 del Código de Comercio ; (40) que, el Código de Comercio de 1829 vigente en dicha fecha, después de reconocer en el artículo 543 acción ejecutiva a las letras de cambio, disponía que 'contra la acción ejecutiva de las letras de cambio no se admitirá más excepción que las de falsedad, pago, compensación de crédito líquido y ejecutivo, prescripción o caducidad de la letra, y espera o quita concedida por el demandante que se pruebe por escritura pública o por documento privado reconocido en juicio. Cualquiera otra excepción que competa al deudor, se reservará para el juicio ordinario, y no obstará al progreso del juicio ejecutivo, el cual continuará por sus trámites hasta quedar satisfecho de su crédito el portador de la letra'; y (41) que, en consecuencia, la doble remisión del Código de Comercio de 1885 a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y de ésta al Código de Comercio de 1829 se traducía en la limitación material de excepciones frente a la 'acción ejecutiva'; 2º) Limitación de excepciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. (42) que, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en el artículo 1465 disponía que en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio, sólo serán admisibles las excepciones expresadas en los cinco primeros números del artículo anterior, probada la última por escritura pública o por documento privado reconocido en juicio, y, además, la de caducidad de la letra, y en el 1464 que 'sólo serán admisibles en el juicio ejecutivo las excepciones siguientes: 1' Falsedad del título ejecutivo o del acto que le hubiese dado fuerza de tal. 2ª Pago.

3ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 4' Prescripción.

5a Quita o espera. 6a (...)' para finalizar diciendo que 'cualquiera otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario, y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate'; (43) que, las normas expuestas fueron interpretadas en el sentido de que frente a la 'acción ejecutiva' la Ley de Enjuiciamiento Civil imponía una limitación de excepciones oponibles, (4.3) reseñando acerca de la falta de provisión de fondos, (44) que, el régimen de excepciones se completaba con el régimen de nulidad del juicio, al disponer el artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'podrá pedirse igualmente que se declare nulo el juicio: 1º. Cuando la obligación o el título en cuya virtud si hubiese despachado la ejecución fuesen nulos; 2o Cuando el título no tuviere fuerza ejecutiva, ya por defectos extrínsecos, ya por no haber vencido el plazo o no ser exigible la cantidad, o ésta ilíquida'; (45) que, la jurisprudencia, entendió que el rigor del artículo 480 del Código de Comercio -'la aceptación de la letra constituirá al aceptante en la obligación de pagarla a su vencimiento, sin que pueda relevarle del pago la excepción de no haberle hecho provisión de fondos el librador, ni otra alguna, salvo la de falsedad de la aceptación'-, era aplicable a la relación abstracta del tercero (tomador no simulado) contra el aceptante, debiendo conjugarse con la obligación impuesta al librador en el artículo 456 -'el librador estará obligado a hacer provisión de fondos oportunamente a la persona a cuyo cargo hubiera girado la letra, a no ser que hiciera elegido por cuenta de un tercero (...)'-, cuando la controversia se desarrollaba en el ámbito de la relación causal entre el librador o falso tercero y el aceptante, por lo que se admitía la 'excepción de falta de provisión de fondos' argüida en el juicio ejecutivo, ya que, como sostuvo la sentencia de 17 de noviembre de 1960 'hace surgir el contrato causal, excepción que por ello no puede decirse que tenga carácter de propiamente cambiaría ni entenderla comprendida dentro de las oponibles conforme al artículo 1464 en relación con el 1465 de la ley de Enjuiciamiento Civil , sino que afecta a la relación contractual que motiva la emisión de la letra'; (46) que, ello dio lugar a que bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolidase una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes (i) cabía la 'exceptio non adimpleti contractus' o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaría contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2o de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva, y (ii) que no cabía la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaría, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 'las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'; (47) que, este régimen, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés, al disponer el artículo 558 del Código de Comercio de 1829 que 'las libranzas a la orden de comerciante a comerciante, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, menos en cuanto a la aceptación, y guardándose la restricción que previene el artículo 567', y en el que 532 del de 1885 que 'las libranzas a la orden entre comerciantes, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación, que es privativa de estas'; y (48) que, en efecto, dada la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio', y el hecho de que la 'provisión de fondos' resultaba un concepto ajeno a la génesis del pagaré, se sostuvo que tratándose de pagarés eran oponibles la totalidad de las excepciones previstas en el artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no la 'falta de provisión' sobre la que dicho precepto guardaba silencio, y 3º) Causas de oposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. (49) que, este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaría y del Cheque que (i) se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley, y (ii) en el artículo 67 dispone que 'el deudor cambiarlo podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'; (50) que, lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que 'frente al ejercicio de la acción cambiaría, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 '; (51) que, este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68 ) ', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaría, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación; (52) que, las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaría y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 ' (...) El deudor cambiarlo podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaría y del cheque ' y en el 826 que 'presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaría por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor 'la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaría y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario; (53) que, en definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarlos por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero; y (54) finalmente, que la cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.



TERCERO.- Efectuada la anterior consideración preliminar de carácter esencial a los efectos resolutorios de la cuestión controvertida, y que ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias 21/2012, de 23 de enero , 342/2012, de 4 de junio , 724/2012, de 5 de diciembre , y 450/2013, de 9 de julio , importa destacar matiz esencial que en éstas se introduce a los fines de delimitar acciones que se ejerciten por vía del especial cambiario de aquellas otras que puedan instarse en declarativo ordinario, cual es que 'en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiarlo toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial', pues de no ser así carecería de sentido la instauración por el legislador de este procedimiento especial en los casos en los que, como el que nos ocupa, se alegue como motivo de oposición incumplimiento parcial del contrato, extremo que, en absoluto, pasó desapercibido a la juzgadora de primer grado cuando al inicio de la celebración del juicio ya advirtió a la dirección técnica de la demandante en oposición de la imposibilidad de debatir en este procedimiento acerca de cuestiones complejas más propias de ser tratadas en el declarativo correspondiente, siendo de resaltar en el caso que los pagarés números NUM000 y NUM001 emitidos el 10 y 11 de julio de 2012, respectivamente, por importes ambos de 10-948,38 euros y fechas de vencimiento 31 de diciembre de 2012 y 1 de junio de 2013, resultaron impagos en sus expresadas fechas.



CUARTO.- Fijados los parámetros de actuación por parte del tribunal colegiado de alzada, procede traer a colación ya para el singular caso que nos ocupa que el artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, al entrañar ambas una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, pese a lo cual, uno y otro quedan sujetos a régimen jurídico diferente que exige precisar en cada caso concreto ante qué figura contractual nos encontramos, siendo característica esencial en el denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes -'opus consumatum et perfectum'-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , y así los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dan lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -'exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -'exceptio non rite adimpleti contractus'-, acciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionados por la jurisprudencia, manifestando, en este sentido, que el éxito de ésta última excepción, tratándose de contratos de ejecución de obra, está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, consideraciones las expuestas hasta aquí que, proyectadas sobre el supuesto litigioso, en un primer momento, provocarían la estimación del recurso de apelación y, por ende, de la demanda de oposición, ya que es cierto que del razonamiento jurídico tercero, apartado cuarto, de la sentencia recurrida, no cabría más que entender que el contrato de ejecución de obra fue incumplido 'parcialmente ' por la contratista, y esta posibilidad, como venimos exponiendo en válida de ser alegada como motivo de oposición en el juicio cambiario en que nos encontramos, pero, sin embargo, también lo es que de una lectura sosegada de la resolución de primer grado se habla de que la 'complejidad' en las relaciones entre las partes contratantes pasa pro constituirse en óbice de la resolución de la cuestión en el curso de un procedimiento especial, difiriendo la solución definitiva al trámite de un procedimiento declarativo ordinario, pareciendo procedente recordar descendiendo al terreno probatorio ser facultad de los tribunales llevar a cabo la valoración probatoria, sustraída a los litigantes, que sí bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a principios como el dispositivo y de rogación de instancia, en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores - TS. 1ª S. de 23 de septiembre de 1996 -, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador 'a quo' hace de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, dado ser función que corresponde al juzgador de instancia y no a las partes - TS. 1ª S. de 7 de octubre de 1997 - habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses - TS. 1ª S. de 1 de marzo de 1994 -, y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios - TS. 1ª S. de 25 de enero de 1993 -, en valoración conjunta - TS. 1ª S. de 30 de marzo de 1988 -, con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, siendo por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, reseñando el Alto Tribunal en sentencia de 30 de enero de 1986 , la improcedencia de contradecir la valoración probatoria 'cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, como aquí ocurre, separar alguno de sus medios para, con apoyo en ellos, acusar al órgano jurisdiccional de haber incurrido en equivocación', todo ello sin olvidar, claro está, en relación con la controvertida en autos pruebas periciales practicadas a instancia de las partes, conforme a una más que reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - TS. 1ª SS.

de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica-TS. 1ª SS.

de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - TS. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - TS. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - TS. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - TS. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - TS. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -TS. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia -TS. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -. Pues bien, es de observar que las declaraciones en juicio de los testigos que depusieran, si bien se aproximan a la tesis defendida por la demandante en oposición, no contribuyen a clarificar el asunto en el estricto campo del juicio sumario en que estamos, dado que, por ejemplo, en tanto don Maximo afirmara que aún había trozos de tubería sin instalar, don Jose Luis dijo lo contrario, siendo las periciales de una y otra parte diametralmente opuestas y contradictorias, habida cuenta que mientras don Alfonso , ratificándose en su informe (folios 125 a 148), practicaba descripción de la instalación ejecutada señalando (i) insuficiente profundidad de las zanjas, (u) colocación de tramos de tubería de 10 atmósferas de presión, en lugar de las 16 requeridas, (iii) existencia de tramos de tubería enterradas sin identificación de sus características de forma impresa y legible de forma que se puedan conocer sus características físicas /(presión nominal, homologación y cumplimiento de normativas), y (iv) insuficiente reducción de presión mediante las válvulas reductoras colocadas que conllevan el sometimiento de la instalación a presiones superiores a la nominal para las que están fabricadas, quien elaborara informe pericial para la demandada en oposición, don Estanislao , ratificándose a su vez en su informe (folios 172 a 188) sentaba unas conclusiones diferentes en las que exoneraba de toda responsabilidad a la parte, achacando los problemas suscitados a una falta de mantenimiento y conservación en las instalaciones, posicionamientos que, en modo alguno, contribuyen a facilitar la labor de auxilio que deben prestar al órgano judicial sentenciador, pareciendo, no obstante, decantarse la juzgadora de instancia en favor de información suministrada pro el primero de los peritos en el que el reportaje fotográfico daba fiel explicación del estado de las obras ejecutadas, pero, sin embargo, considera el tribunal de alzada que la clave para este procedimiento especial está en (i) que quien declarara enjuicio, don Leon , que ostentara el cargo de Presidente de la Junta Directiva de la Comunidad de Agua Potable Vitalagua, firmante mancomunado de los dos pagarés reclamados en pago, afirmó que dada la situación en que se encontraban las obras, las partes llegaron a un 'acuerdo' y que para 'no enrollarse más' pagaron lo que debían, que querían quitarse de en medio a la contrastista como fuera y que, por ello, esos pagarés respondían, principalmente, a pago, lo que significa que aún cuando la obra fuera parcialmente defectuosa, al llegar a acuerdo extrajudicial carece de virtualidad en el procedimiento cambiario hablar de incumplimiento parcial del contrato, pareciendo de mayor complejidad el asunto como para resolverse en el curso del mismo en la forma pretendida por la apelante, (ii) que, parece poco verosímil que los dos pagarés que se reclaman, los números NUM000 y NUM001 , librados el 11 de julio de 2012 (folio 59), junto con un te4rcero, el número NUM002 (folio 225), los tres por idéntico importe de 10.ft948,38 euros y fechas de vencimientos de 1 y 31 de diciembre de 2012 y 1 de junio de 2013, fueran entregados, como se dice, en garantía, cuando, al parece4r, según tesis recurrente, estaban descontentos con la ejecución de la obra, llegándose a cobrar, incluso, el primero en vencimiento y (iii) por último, que la finalidad de la obra encargada no era otra que la de suministrar agua potable a propietarios de viviendas ubicadas en una determinada zona rural, el Ayuntamiento de Casarabonela (Málaga) informa favorablemente al servicio prestado, de lo que, en definitiva, se desprende que el fallo judicial de instancia es acorde con los acontecimientos probatorios desarrollados, si bien, como se dijera anteriormente, no por el hecho de que la excepción de contrato cumplido parcialmente no sea motivo de oposición en el juicio cambiario sino, como cabe deducir de lo expuesto, como consecuencia de la prueba realizada en la que aparece que tras esa insuficiente obra ejecutada las partes a un acuerdo por el que emiten tres pagarés en concepto de 'pago', no para 'garantizar' la finalización y reparación de los desperfectos observados, lo que, por tanto, conlleva expulsar del especial procedimiento seguido el argumento defendido en oposición.



QUINTO.- Finalmente, resta por examinar la denunciada infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en materia de costas procesales practica la recurrente, extremo sobre el que cabe decir que tiene declarada la Sala Ia del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 1992, con cita de las dictadas por la Sala 2 ª del Tribunal Constitucional bajo los números 84/1991, de 22 de abril , y 48/1994 , de 16 de febrero, que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de 'mala fe' de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo, en cierto sentido, a actuar como corrección a litigiosidad es caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas, pareciendo lógico que tras el razonamiento judicial de primer grado la demandante en oposición, ahora apelante, reaccionara mostrándose disconforme planteando el oportuno recurso de apelación, puesto que el razonamiento argüido en torno a la excepción propuesta y que le fuera rechazado no se ajustaba a la doctrina jurisprudencial, lo que supone ser improcedente la condena en costas en esta alzada, aún a pesar de que se desestime el recurso en cuanto a la cuestión de fondo, pero no así para las de primera instancia en donde el planteamiento de su tesis exoneradora de pago finalmente no ha sido objeto de acogida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Agua Potable Vitalagua, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez del Campo, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga en autos de juicio cambiario número 1753 de 2013, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilgtmos. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.