Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 419/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00081/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2016 0001683

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2016

Recurrente: BANCO CEISS

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS

Recurrido: Benigno , Manuela

Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ, MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS, LUCIANO AMOR SANTOS

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 81/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San Jose

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia

Don Carlos Miguelez Del Rio

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En la ciudad de Palencia, a 22 de Marzo de 2017.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 20 de octubre de 2016 , entre partes, como apelantes, Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), representada por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre y defendido por el Letrado Sr. González Recio y como parte apelada Dª Manuela y D. Benigno representados por el Procurador Sr. Quirce González y defendidos por el Letrado Sr. Amor Santos, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mónica Quirce en nombre y representación de Doña Manuela y Don Benigno , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU. representado por la Procuradora Doña Mónica Quirce González debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo incorporada en el préstamo hipotecario formalizado mediante Escritura Pública de 25 de agosto de 2.003, en la que se establecía un límite a la variación del tipo de interés del 2.50%. En consecuencia debe condenar y condeno a la demandada, a suprimir esta cláusula y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas más sus intereses legales desde el 9 de mayo de 2.013, de cada uno de los abonos realizados, sobre la base de las condiciones fijadas en el préstamo hipotecario, excluyéndose la cláusula suelo, todo ello con imposición de las costas del presente pleito a la parte demandada.'

2º.-Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de la entidad Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA, interponiendo recurso parcial de apelación para que en alzada se estime su recurso, se revoque parcialmente la de primera instancia, se declare que la estimación de la demanda fue parcial y se aplique lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , y en consecuencia no se haga imposición de costas a ninguna de las partes, recurso del que se dio traslado a la parte apelada, formalizando su oposición al mismo.

Los actores, Dª Manuela y D. Benigno plantearon en primera instancia el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de unacláusula suelo del 2,50 % (cláusula tercera bis)contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los actores con la demandada el 25 de agosto de 2003, con el Banco Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, hoy Banco Ceiss, para la adquisición de una vivienda. En dicho contrato sobre préstamo con garantía hipotecaria, en lo que aquí interesa, se incluyó la cláusula contractual tercera bis que en relación con la devolución del capital por los prestatarios estableció que el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 2,50 % .

En el escrito de demanda la actora ejercitó como principal acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, pretendiendo la nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula suelo recogida en la cláusula contractual tercera bis, manteniendo la vigencia del contrato de préstamo y consecuencia de lo anterior interesó la condena del Banco a recalcular los intereses de las cuotas, sin incluir la cláusula suelo, y a devolver/ restituir a la parte actora las cantidades que haya podido abonar de más en aplicación de la referida cláusula suelodesde el iniciodel préstamo hipotecario;subsidiariamentecondenar a la entidad demandada a recalcular todas las cuotas hipotecarias, sin incluir la cláusula suelo, devengadasdesde la publicación de la sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , reintegrando a la actora el exceso resultante del recálculo de las cuotas conforme se interesa en la demanda; cantidad que se verá incrementada con el interés legal desde la sentencia de primera instancia hasta su completo pago y a estar y pasar por la resolución condenatoria así como al pago de las costas de la primera instancia, aún si hubiera allanamiento al haber existido reclamación fehaciente previa a interponer la demanda.

El Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco CEISS SAU,se allanóen cuanto a la nulidadsolicitada de la cláusula suelo, seopusoa que la devolución de las cantidades cobradas de mas se computara desde la constitución del préstamo hipotecario, día 25 de agosto de 2003, y seallanóa que la devolución se efectuase desde el 9 de mayo de 2013, interesando la no imposición de costas.

El Juez de Primera Instancia número 5 de Palencia, atendiendo al allanamiento efectuado por el Banco estimó la demanda ydeclaró la nulidad de la cláusula suelo incorporada en el préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de 25 de agosto de 2003, en la que se establecía un límite a la variación del tipo de interés del dos 50%. En consecuencia debo condenar y condenó a la demandada a suprimir esta cláusula y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, más sus intereses legales desde el 9 de mayo de 2013, de cada uno de los abonos realizados, sobre la base de las condiciones hija das en el préstamo hipotecario, excluyéndose la cláusula suelo, todo ello con imposición de las costas del presente pleito a la parte demandada,al entender que habiendo existidorequerimiento fehaciente previo,el banco ha actuado conmala feprocesal, y en aplicación de la excepción que contempla el articulo 395.1 LEC .

No conforme con el pronunciamiento que le impone las costas se alza su representación procesal interponiendo recurso parcial alegando que su allanamiento fue parcial a la demanda, lo mismo que la estimación de la demanda, que solicitó expresamente que no se le impusieran las costas y que para analizar si procede o no la condena al pago de las costas no hay que acudir a la clase de allanamiento realizado, ni a si hubo requerimiento previo, sino que habrá que tenerse en cuenta que el juez a quo ha desestimado tácitamente la pretensión principal de devolución de cantidades desde el inicio del préstamo, motivo por el cual la sentencia debió ser estimatoria parcial de la demanda siendo de aplicación al caso enjuiciado lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC .

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado y tiene que ver, primero con el criterio sentado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, de obligada aplicación por jueces y tribunales nacionales estableciendo que la retroacción de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo debe ser desde el inicio del contrato de préstamo, y no desde el 9 de mayo de 2013 como establece la sentencia de primera instancia, si bien no ha sido recurrido lo que impide su revocación y segundo, porque esta Audiencia Provincial viene aplicando lo dispuesto en el artículo 395 LEC para el supuesto de que se pueda apreciar mala fe procesal de quien se allana antes de contestar a la demanda y en cambio ha desatendido un requerimiento previo fehaciente de su cliente al objeto de que se deje de aplicar la cláusula suelo contenida en su contrato de préstamo hipotecario. Ciertamente ni puede ni debe considerarse que el allanamiento del banco ha sido total a las pretensiones de los actores pues se ha opuesto a que la devolución de las cantidades percibidas de más en aplicación de la Claúsula Tercera Bis, declarada nula por abusiva, tuviera efecto desde el día fecha en que se formalizó el contrato de préstamo hipotecario.

El requerimiento al banco tiene fecha de 21 de abril de 2016 cuando era conocido el criterio del TS sobre nulidad por abusiva de la cláusula suelo, y también el de ésta Audiencia Provincial en dicha materia. En el allanamiento parcial del banco demandado bien puede apreciarse que ha habido mala fe procesal por lo que se dirá a continuación, con lo que hay méritos para imponerle las costas de la primera instancia. El criterio seguido por esta Audiencia Provincial en supuestos similares al que ahora nos ocupa viene recogido en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 y en otras de más reciente publicación, sirviendo de ejemplo las núm. 68/16 , 164/16 y 421/16, que en lo que aquí es de aplicación establecen: En materia de costas el articulo 395 LEC determina que aunque exista una situación de allanamiento de la demanda antes de contestarla, lo procedente es la condena en costas siempre que se acredite una situación de mala fe, esto es, una actitud del banco demandado que haya originado o determinado la presentación de la demanda con la consiguiente iniciación del pleito y la consecuencia derivada de los gastos que ello comporta. Mala fe que deriva/ resulta del hecho de haber tenido noticia de la intención de la parte actora de iniciar el procedimiento y con conciencia de la razón que les asiste no haya satisfecho las pretensiones de estos antes del inicio de las actuaciones judiciales o bien mostrará la plena voluntad de asumirlas.

El articulo 395 en su párrafo segundo cita como ejemplo la situación en que haya existido un requerimiento previo al demandado, fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación, en cuyo caso se entenderá que, en todo caso, existe mala fe. Este segundo párrafo del citado art. 395 LEC , es interpretativo del primero, y debe entenderse en el sentido de considerar que el legislador describe en dos supuestos concretos lo que debe entenderse por mala fe, lo que no excluye que puedan acaecer otro tipo de situaciones que deban de ser calificadas de igual manera. En suma, lo que el legislador pretende es que quede indemne aquella persona que se ha visto obligada a impetrar el auxilio judicial mediante el ejercicio de la correspondiente acción, ante la actitud obstativa de quien sabiendo de su falta de razón en relación a una disputa que tenga base en una relación jurídica, impida su solución, y haga irremediable el ejercicio de la acción judicial, poniendo así en evidencia lo que, a los efectos que nos ocupa, es la mala fe procesal. En el presente caso, existe un requerimiento previo que justifica la aplicación del citado párrafo segundo del art. 395 LEC .

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas de la alzada al banco apelante ( artículo 398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de El Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco CEISS, SAU contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 419/2016, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al banco apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos