Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 904/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00081/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36017 41 1 160 0000380

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000904 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2016

Recurrente: ABANCA SA

Procurador: LUIS EDELMIRO LALIN GONZALEZ

Abogado: PATRICIA QUINTAS FERNANDEZ

Recurrido: Celsa

Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA

Abogado: JOSE CAO GARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.81

En Pontevedra a veintitrés febrero dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 161/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 904/16, en los que aparece como parte apelante- demandado: ABANCA SA, representado por el Procurador D. LUIS EDELMIRO LALIN GONZALEZ, y asistido por el Letrado D. PATRICIA QUINTAS FERNANDEZ, y como parte apelado-demandante: D. Celsa , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, y asistido por el Letrado D. JOSE CAO GARCIA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, con fecha 27 septiembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Celsa representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza. Contra A BANCA SA representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lalín González.

SE DECLARA nula por abusiva estipulación tercera Bis e)del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de mayo del 2008, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del 4,50% suscrita entre la actora y la entidad demandada, manteniéndose vigente el resto del contrato del préstamo hipotecario.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Abanca SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por doña Celsa contra la entidad bancaria 'Abanca SA', en ejercicio de una acción individual de nulidad de condición general de la contratación ('cláusula suelo'), incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes y formalizado en escritura pública de fecha 22 de mayo de 2008, frente a la sentencia de instancia que acuerda 'se declara nula por abusiva estipulación tercera bis e) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de mayo de 2008, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del 4,50% suscrita entre la actora y la entidad demandada, manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario', con imposición de costas a la accionada, recurre en apelación la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia impugnada. Y ello con base en las sustanciales alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se aduce errónea valoración de la prueba documental que lleva a la Juzgadora a estimar una pretensión a la que la recurrente ya había dado cumplimiento extrajudicial nada menos que tres años antes de la presentación de la demanda. Dado que la petición de eliminación de la cláusula suelo del contrato ya se hizo efectiva por la recurrente en el año 2013. Toda vez que la cláusula objeto de impugnación ya había sido analizada por el TS en su sentencia número 241/2013, de 9 de mayo , declarándola nula.

En definitiva, que la misma pretensión que se ejercita en la presente demanda, en que se instala la nulidad y eliminación de la cláusula en cuestión ya fue satisfecha en septiembre de 2013 (con fecha efectos de 9/5/2013), tal y como se comunicó a la demandante, con reliquidación de la deuda del préstamo conforme a los pronunciamientos de la referida sentencia del TS.

Se objeta también infracción de lo dispuesto en los arts. 10 , 22 , 413 , 221 y 222 de la LEC , reguladores de la legitimación procesal, falta de legitimación 'ad causam', carencia de objeto y cosa juzgada. Por el ejercicio de unas pretensiones respecto de un objeto litigioso inexistente al tiempo de su formulación. Por cuanto, en el momento de presentarse la demanda, el supuesto objeto litigioso no existía desde hacía tres años, como consecuencia de que la recurrente, en cumplimiento de la STS de 9/5/2013 , ya había dado satisfacción extrajudicial a tales pretensiones en el mismo año 2013. No teniendo la parte demandante un interés digno de tutela en el presente procedimiento. Careciendo de legitimación 'ad causam' por inexistencia de objeto litigioso al tiempo de la formulación de la demanda.

Al punto de resultar evidente que la reclamación del presente procedimiento debe ser íntegramente desestimada por carecer las partes de la legitimación a que se refiere el art. 10 de la LEC , pues ni la parte actora tiene legitimación para solicitar ni la parte demandada está legitimada para soportar, en enero de 2016, aquello que ya fue declarado por el TS en mayo de 2013 y que fue cumplido por la entidad bancaria en el mes de septiembre de 2013 pero con efectos desde el 9/5/2013, Teniendo en cuenta que, en el suplico de la demanda, no se contiene petición expresa de reclamación de cantidad alguna.

Subsidiariamente, se alega por la recurrente la existencia de cosa juzgada respecto de las pretensiones ejercitadas en la demanda, derivada de las sentencias dictadas por el TS de fecha 9/5/2013 y por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, de fecha 7/4/2016 .

Por cuanto: 1) la cláusula suelo del presente procedimiento es justamente la misma cláusula reproducida en el antecedente del hecho primero apartado 4º de la STS de 9/5/2013 y a la que se refieren los pronunciamientos de su fallo; y 2) para la determinación de la concurrencia del requisito de identidad subjetiva no ha de atenderse a la identidad formal de las partes sino al alcance subjetivo de los efectos de la cosa juzgada material, como resulta del art. 222-3 LEC .

Por lo demás, por afectar al orden público procesal, cuando la existencia de cosa juzgada es pública y notoria (como en el presente caso) debe ser apreciada de oficio por los tribunales.

Finalmente, se alega infracción del art. 394 LEC en relación al pronunciamiento de condena en costas.

Por cuanto, por un lado, la sentencia, entendiendo que se solicitaba también la devolución de cantidades (lo que no se hizo por la actora, a la vista del suplico de su demanda) y que los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad no se extienden a los pagos anteriores a la publicación de la STS de 9/5/2013 , estima que no procede la devolución de cantidad alguna a la demandante. Por lo que nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda.

Y, de otro, porque la demandante ha actuado con temeridad, al interponer una demanda pretendiendo algo que ya le había sido satisfecho hacía años, siendo además plenamente consciente de ello, provocando un proceso a todas luces innecesario.

Conllevando todo ello a que las costas deben ser impuestas a la parte actora.

TERCERO.-La mayor parte de los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada han sido ya articulados por la misma con ocasión del abordamiento de algún otro asunto similar al presente, en el que igualmente por el consumidor demandante se pretendía la declaración de nulidad de la 'cláusula suelo' inserta en un contrato de préstamo hipotecario. Este es el caso del recurso de apelación núm. 349/2016 de esta misma Sección, en el que recayó recientemente sentencia, de fecha 11/1/2017 .

Pues bien, en relación a la cuestión relativa a la excepción de cosa juzgada y a la extensión de los efectos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/13, de 9 de mayo , procede reproducir aquí la fundamentación expuesta en la referida sentencia de fecha 11/1/2017 , en orden a la desestimación del motivo impugnatorio, del siguiente tenor:

'Razones de método aconsejan iniciar el examen por la excepción de cosa juzgada que la entidad de crédito demandada vuelve a deslizar al oponerse al recurso, con base en la STS de 9 de mayo de 2013 , que declaró la nulidad de las cláusulas 'suelo' contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores que se describían en los apartados 3º, 4º y 5º del antecedente de hecho primero de la propia sentencia; concretamente, en el apartado 4º se transcribía una cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los tipos de interés inserta en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita, como prestamista, por la antigua 'Caixanova', hoy 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'.

Lógicamente, si se apreciara esta excepción ya no tendría sentido analizar la problemática suscitada en relación a la subsistencia o no del objeto litigioso o del interés legítimo, en que se apoya la alegación central de la recurrente.

Como ya se apuntó en la sentencia de esta misma Sección Primera de 14 de mayo de 2014 (si bien en la misma se atendía un supuesto distinto, al suscitarse también una pretensión de condena dineraria y de nulidad de otras cláusulas), la extensión subjetiva de los efectos de las sentencias dictadas por los Juzgados y Tribunales en procesos incoados en virtud del ejercicio de acciones colectivas por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios, o de cualesquiera otros legitimados, es una cuestión polémica tanto en lo que se refiere a la eficacia de la sentencia respecto a otros consumidores que no intervinieron en el procedimiento y que pudieran resultar afectados por las cláusulas discutidas o con relación a otros contratos celebrados por las entidades que fueron parte en el pleito o por otras que no fueron parte pero que utilizan cláusulas análogas a las que fueron declaradas nulas.

Precisamente, para evitar las dudas que sobre la eficacia respecto de terceros pudiera suscitar la declaración de nulidad de una cláusula contractual, el art. 221.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al Tribunal para determinar si la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente o, por el contrario, los efectos de limitan a quienes fueron parte en el concreto proceso.

En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo aborda de manera expresa el problema en el fundamento de derecho décimo noveno y lo resuelve en los siguientes términos:

'298. Como hemos declarado en la STS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 , la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa.

299. A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC -'[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley '- y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que '[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'.

300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que '[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Y al resolver el incidente de nulidad planteado por varias demandadas contra la mencionada sentencia, el Tribunal Supremo declara (cfr. el FD 6, apartado 4º del Auto de 6 de noviembre de 2013):

'4.- La alegación de que la sentencia cuya nulidad se solicita produce indefensión a las demandadas porque no pueden defenderse en otros litigios individuales o colectivos mientras que otras entidades sí pueden hacerlo, es inconsistente.

Las demandadas han gozado de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión. La sentencia dictada efectúa un control abstracto y general de la validez de las condiciones generales que produce los efectos propios de una sentencia de esta naturaleza ( art. 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en los términos precisados en la propia sentencia.

Las demás entidades bancarias, si son demandadas en acciones individuales o colectivas por la utilización de cláusulas abusivas, habrán de gozar de los mismos derechos de defensa de los que han gozado las demandadas en el presente litigio.

Ninguna indefensión se deriva de la existencia de acciones colectivas y de los efectos que las leyes procesales atribuyen a las sentencias que sobre ellas se dictan.'

La STS 139/2015, de 25 de marzo , abordó de nuevo esta cuestión, también con relación a los efectos de la STS 241/2013 , acotando en los términos expuestos la eficacia de la cosa juzgada:

'1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.'

En el ámbito comunitario, con ocasión de examinar los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 señaló que 'no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación'.

Mas una cosa es que la legislación nacional prevea tal extensión de efectos y otra muy distinta que la decisión adoptada en el proceso que resuelve una acción colectiva tenga automáticamente efectos de cosa juzgada respecto del proceso en que se ejercita una acción individual de nulidad.

Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Sales Sinués/Caixabank y otros C 381/14 y C 385/14, proclama: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.'

En suma, los efectos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se extienden,subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y,objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos', lo que obliga a un análisis pormenorizado para valorar, primero, si se trata de cláusulas materialmente idénticas a las que fueron objeto de dicha declaración, y, segundo, si en el caso concreto ha existido esa actuación adicional que subsane los motivos que han provocado la declaración de nulidad.

No estamos, pues, ante un supuesto de cosa juzgada, puesto que la declaración de nulidad no se extiende erga omnes y respecto de cualquier cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés, sino respecto de determinado tipo de cláusulas empleadas por las entidades que se citan (entre ellas, la demandada) y que reúnan las características o se hayan incorporado en las circunstancias que se establecen

Si la demandada consideró que la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre ambas partes estaba afectada por la declaración de nulidad y decidió renunciar a su aplicación con efectos de 9 de mayo de 2013, tal actuación es acorde a derecho pero no guarda relación con la figura de la cosa juzgada'.

Por lo que se refiere al tema de la carencia de objeto litigioso e interés legítimo para la promoción del pleito, en razón al cumplimiento por la entidad bancaria demandada de los pronunciamientos de la STS de 9/5/2013 , también se estima procedente su inatención.

Según el párrafo 1º del art. 10 de la LEC serán consideradas partes procesales legítimas quiénes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Siendo asimismo preciso, a la vista de las previsiones contenidas en el art. 22-1 y 2 LEC , la existencia de un interés legítimo en la obtención de la tutela judicial pretendida.

Pues bien, en el escrito de demanda se justifica la legitimación activa de la actora en razón a su condición de parte contratante (prestataria) del préstamo con garantía hipotecaria concertado con la entidad bancaria demandada (prestamista), en cuyo contrato se estipuló la 'cláusula suelo' objeto de impugnación. Al tiempo que se viene a exponer en el hecho cuarto de la demanda que 'en diversas ocasiones se ha solicitado al Banco se eliminara la condición general aquí impugnada, sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de actuación alguna por parte de la demandada en tal sentido'. No alcanzando la demandada a justificar la oportuna comunicación a la actora de su voluntad de cumplimiento de la STS de 9/5/2013 (satisfacción extraprocesal), teniendo en cuenta que no consta tan siquiera que los documentos adjuntados con su escrito de contestación como números 4 y 5 fuesen entregados o puestos a disposición de la actora.

Por último, por lo que atañe al capítulo de las costas procesales, se impone asimismo la desestimación del recurso.

Toda vez, a la vista de las anteriores consideraciones jurídicas no cabe sostener que la demandante haya litigado con temeridad.

Y no se ha producido tampoco una estimación parcial de la demanda. Por cuanto el pronunciamiento de la sentencia se limita a declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario litigioso en concordancia con lo peticionado, con carácter único, en el suplico de la demanda.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 394-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.