Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 116/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00081/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36042 41 1 2014 0001865
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000442 /2014
Recurrente: Benito
Procurador: ALEJANDRA FREIRE RIANDE
Abogado: PEDRO PABLO NOVOA GARCIA
Recurrido: Azucena , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 DE PONTEAREAS
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: NURIA GONZALEZ LORES
S E N T E N C I A Nº 81/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000442 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de

PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 116 /2016 , en los
que aparece como parte apelante, Benito , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ALEJANDRA
FREIRE RIANDE, asistido por el Abogado D. PEDRO PABLO NOVOA GARCIA, y como parte apelada,
Azucena ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 DE PONTEAREAS , representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D.
NURIA GONZALEZ LORES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -PONTEAREAS frente a D. Benito y a DOÑA Azucena (ésta declarada en rebeldía procesal) y declaro que las obras de eliminación del desnivel de acceso al local afectan a un elemento común del edificio, al alterar su configuración exterior, y en consecuencia condeno a los demandados a ejecutar las obras procedentes para reponer el inmueble a la situación anterior, desestimando las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada D. Benito , el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de la Comunidad actora frente a los titulares del local ubicado en el bajo, puesto que condena a éstos a la reposición del acceso volviendo a su configuración anterior, al afectar a un elemento común y no contar con el consentimiento comunitario, con lo que vulnera el art. 7.1 L.P.H .

Por el contrario desestima el resto de las pretensiones acumuladas en la demanda por entenderse no acreditadas ninguna de las actividades prohibidas por el art. 7.2 L.P.H ., relativas a inmisiones por ruidos, por olores y por incumplimiento de protección contra incendios.

Este doble pronunciamiento estimatorio y desestimatorio supone la disconformidad de ambas partes, pues cada una recurre en apelación para reiterar sus iniciales peticiones.

El local de los demandados contaba con licencia de obras de acondicionamiento y licencia de actividad de cafetería, concedidas por resolución del Concello de Ponteareas de 2 de junio de 2014 (f. 14), las que les han servido para amparar sus actuaciones antes y durante el juicio. Pero estas licencias han sido anuladas por la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de fecha 18 de diciembre de 2015 que deja sin efecto aquél acuerdo municipal y ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de fecha 16 de junio de 2016 . Ambas sentencias han sido incorporadas a este rollo de acuerdo con lo establecido por el art. 271.2 LEC en cuanto se consideran condicionantes para resolver el recurso.



SEGUNDO.- Recurre en primer lugar el demandado D. Benito , propietario y arrendador del local dedicado a cafetería, y lo hace para pedir la desestimación de la condena impuesta que supone deshacer la rampa y reponer el escalón original.

La condena se razona en el fundamento tercero como vulneración del art. 7.1 LPH al afectar a un elemento común sin el necesario consentimiento de la Comunidad. Y tiene su base probatoria en el informe del ingeniero técnico industrial Sr. Evaristo que sirve de fundamento a toda la demanda (f. 66 ss.). El informe ilustra con fotografías el escalón anterior y la rampa actual y concluye que la obra alcanza la estructura del edificio con el consiguiente riesgo.

Sin embargo este informe se contradice con el también pericial del arquitecto Sr. Germán que concluye que la creación de la rampa de acceso al local no afecta a la estructura general del edificio. Razona técnicamente que la obra no supone un riesgo para el edificio, no mengua ni disminuye su seguridad, no daña su estructura general y tampoco altera su configuración exterior (f. 278).

Este informe es más completo y convincente desde el punto de vista técnico y con él se entiende justificado que no altera la seguridad ni la estructura del edificio, extremos esenciales que no se concretan en el primer informe, así como tampoco 'el consiguiente riesgo' al que alude.

Por otro lado, al menos inicialmente, los demandados disponían de licencia de actividad de cafetería y esto uso público les obliga al cumplimiento de la normativa de accesibilidad, en este caso mediante la sencilla rampa que sustituye al único escalón anterior. La obra es de muy escasa entidad y supone un cambio mínimo que no repercute en la configuración exterior del edificio al mantenerse la misma puerta y que no afecta a la estructura ni seguridad del edificio, como explica el arquitecto informante. Tampoco se ha concretado peligro alguno ni riesgo futuro por lo que en definitiva no se vulnera la previsión del art. 7.1 L.P.H ., por lo que procede estimar este recurso, con desestimación de esta pretensión de la demandante.



TERCERO.- En sentido opuesto la Comunidad actora impugna la desestimación del resto de las actividades de los demandados por prohibidas, dañosas o ilícitas, de acuerdo con el art. 7.2 L.P.H .

El fundamento de esta desestimación por la Juez a quo ha sido la importante contradicción entre los varios informes técnicos presentados por las partes en relación a las inmisiones por ruidos, por olores y a la infracción de medidas contra incendios. Consecuencia de las contradicciones periciales es la falta de prueba que razona el fundamento segundo sobre esos hechos.

El tecnicismo de esos informes periciales dificulta su valoración pero atendiendo al momento actual consideramos decisiva, en la forma que permite el precitado art. 271 LEC , la inexistencia de licencia de actividad de cafetería. Aunque en vía contencioso administrativa y no vinculante para la valoración pericial, es firme el pronunciamiento de anulación del acuerdo del Concello de Ponteareas de 2 de julio de 2014 que concede la licencia de obras y la licencia de actividad de cafetería en el local litigioso. Las dos sentencias contencioso administrativas analizan también los diversos informes periciales que se aportan y en base a ellos declaran acreditado el incumplimiento de la normativa acústica y la falta de sistema de ventilación y de salida de gases y humos en el almacén utilizado como cocina, lo que determina la nulidad de las licencias, que quedan sin efecto.

En consecuencia el local de los demandados carece de licencia para su actividad pública y la misma conclusión se alcanza en este juicio en base al informe pericial del Sr. Evaristo que detalla las infracciones de protección contra incendios al disponer de una cocina para preparación de alimentos y de la normativa acústica.

Estas infracciones son el origen de los olores y ruidos que constituyen las actividades molestas previstas por el art. 7.2 L.P.H . que justifican el ejercicio de la acción entablada por la Comunidad y la estimación de su demanda en cuanto a la cesación de la actividad de cafetería por los demandados, como establece el último párrafo del mismo artículo.

No existe por el contrario razón para privar del uso del local a su propietario, siempre y cuando se destine a actividades que no sean molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, por la expresa prohibición del art. 7 L.P.H ., además del necesario cumplimiento de la normativa administrativa.



CUARTO.- Con la estimación de los respectivos recursos y la estimación de nuevo parcial de la demanda no se hace imposición expresa de costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los arts.

394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Benito así como la impugnación promovida por la representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 de Ponteareas, y con revocación de las sentencia apelada estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 de Ponteareas y condenamos a los demandados D.

Benito y Dª Azucena al cese de la actividad de cafetería en el local litigioso, con desestimación del resto de las pretensiones y sin hacer expresas imposición de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos