Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 248/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/004433

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0004433

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 248/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 451/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Cristina

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA ESTRADE ARLUCEA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Jenaro

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a/ Abokatua: ESTIBALIZ CERRILLO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 81/2017

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por las Ilmas. Sras. Magistradas, los presentes autos deMEDIDAS HIJOS NO MATRIMONIALES CONTENCIOSO Nº 251/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Dª María Cristina representada por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Joseba Estrade Arlucea.

Como parte recurrida que se opone al recursoD. Jenaro representada por la Procuradora Sra. Iglesias Villada y dirigida por la Letrada Sra. Estibaliz Cerrillo García.

Y siendo parteEL M. FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 26 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que estimando en parte la demanda formulada por DON Jenaro , contra DOÑA María Cristina , debo aprobar las siguientes medidas que regularán las relaciones de las partes con sus hijo menor Luis Andrés :

La atribución de la guarda y custodia del hijo, a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, estableciéndose el siguiente régimen de estancias y comunicaciones:

-Mientras que el menor alcance los tres años de edad, el progenitor no custodio podrá permanecer en compañía del menor, martes y jueves de diecisiete treinta a diecinueve horas y sábados y domingos alternos de once a diecinueve horas.

Dicho régimen se interrumpirá una semana en agosto y diez días en septiembre previa notificación fehaciente de la madre al progenitor no custodio.

-Alcanzados los tres años de edad, el citado régimen se extenderá, a dos tardes intersemanales, martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las veinte horas, y durante los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida de la guardería o colegio del menor, o en su defecto desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas.

De igual modo, el progenitor podrá permanecer en compañía del menor durante la mitad del periodo vacacional escolar de Navidad, que se dividirá a su vez en dos períodos, el primero comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones a la salida de la guardería o colegio hasta las 20:30 horas del 30 diciembre, y el segundo desde las 20.30 horas del 30 diciembre hasta las 20:30 horas del día anterior al retorno a la actividad escolar.

En análogos términos se procederá respecto de las vacaciones de semana Santa, correspondiendo el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida de la guardería o colegio hasta las 20:30 horas del lunes de Pascua.

Por último, el menor disfrutará de un mes en compañía de su progenitor durante las vacaciones escolares del verano que se repartirá en dos períodos no consecutivos de 15 días, a desarrollar durante los meses de julio y agosto.

Durante los años pares, le corresponderá el disfrute del primer periodo de vacaciones al padre y durante los impares a la madre.

El padre recogerá a Luis Andrés y lo retornará al domicilio materno los martes y jueves. Los fines de semana el padre recogerá a Luis Andrés en el domicilio materno ( DIRECCION001 ) y la madre habrá de retornarlo desde el domicilio paterno en DIRECCION000 a su domicilio en DIRECCION001 .

B).- Establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor del hijo del matrimonio, de 175 euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

C) Los gastos extraordinarios del hijo menor, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes; y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación dela demandadase interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 248/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 25 de enero de 2017, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-PRIMERO.-Planteamiento:

1.- La sentencia de primera instanciaadopta las medidas paterno filiales del menor Luis Andrés , nacido el NUM000 de 2014, que en días cumplirá la edad de 3 años, en el procedimiento instado por D. Jenaro contra Dña. María Cristina , en el sentido de acordar una guarda y custodia exclusiva materna del menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, estableciendo un régimen de estancias y comunicaciones con su padre (en dos fases, una, hasta que cumpla 3 años, en que se establecen visitas los martes y jueves de 17,30 a 19 horas y sábados y domingos alternos desde las 11 horas a las 19 horas, y, dos, cuando Luis Andrés cumpla tres años, dos tardes inter semanales, martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas y fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 hora, así como la mitad de los periodos vacacionales en la forma fijada, y estableciendo que el padre recogerá al menor Luis Andrés y lo retornará al domicilio materno los martes y jueves, y los fines de semana el padre recogerá a Luis Andrés en el domicilio materno de DIRECCION001 y la madre habrá de retornarlo desde el domicilio paterno en DIRECCION000 a su domicilio de DIRECCION001 ), y, por último, fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 175 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad e iguales partes.

2.-Contra la mismala demandada Dña. María Cristina ha interpuesto recurso de apelaciónal mostrar su disconformidad al régimen de visitas paterno: (1) Denuncia infracción procesal causante de indefensión por haber denegado la práctica de la prueba psicosocial del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de DIRECCION000 ; (2) Interesa la reducción de los periodos de estancia del menor con su padre, proponiendo que hasta que el menor cumpla 3 años, además de los martes y jueves desde las 17,30 a las 19 horas, esté el padre con el menor sábados y domingos alternos pero en horario de mañana, de 11 a 14 horas. Después de los 3 años, se vuelva a someter al menor al dictamen de equipo psicosocial, y alegando que se han fijado unas visitas excesivas y perjudiciales para la estabilidad del menor, propone que las visitas entresemana sean únicamente de un día, que a falta de acuerdo sea los miércoles, y que la hora de entrega sea a las 19 horas en vez de las 20 horas. (3) También solicita que las entregas y recogidas de la menor se efectúen en DIRECCION001 , que es el actual domicilio materno, mostrando su disconformidad a la obligación de recoger a su hijo en DIRECCION000 los fines de semana alternos.

También recurre la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor Luis Andrés y a cargo del padre, solicitando se fije en un 35% del salario neto que el padre perciba en el año anterior al de la obligación de pago.

SEGUNDO.- Del régimen de visitas paterno filial:

1.-No se acoge la denuncia sobreinfracción de normas y garantías procesales del art. 459 de la LEC , alegando indefensión por la denegación de la prueba psicosocial a emitir por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.

Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procésales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

La justificación de la negación de este motivo de impugnación relativo a la denegación de la prueba forense psicosocial se funda en que esta prueba denegada en la primera instancia ha sido practicada en esta alzada, recayendo Auto de esta Sala de 18 de abril de 2016 admitiendo la práctica de dicha prueba, siendo que la Psicóloga ha emitido informe con fecha 1 de septiembre de 2016 y ha comparecido a la vista del presente recurso de apelación contestando a las aclaraciones y vertiendo las explicaciones que las partes personadas consideraron oportunas.

Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 45), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

2.-En cuanto a lafijación del régimen de visitas paterno filial, y atendiendo a las consideraciones vertidas por la Psicóloga del Equipo Psicosocial que ha emitido dictamen en esta alzada, vamos a confirmar lo acordado en la primera instancia, con la única salvedad de introducir un corto periodo de 2 meses de adaptación del menor Luis Andrés a las pernoctas, de modo que únicamente lo serán en la noche de los sábados, para seguidamente pasar a las dos pernoctas sucesivas de fines de semana alternos.

Rechazamos todas las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso de apelación sobre que el régimen establecido sea excesivo por falta de afectividad o que deber serlo de manera muy progresiva o controlada, toda vez que el dictamen forense establece que ambos progenitores presentan capacidades y habilidades suficientes para el cuidado de su hijo Luis Andrés , que podrían complementar pero no existe voluntad de cooperación, lo que puede repercutir negativamente en el adecuado desarrollo psicoafectivo del menor. Se reconoce que es la madre la principal figura de referencia en las tareas de crianza y educación, pero también precisa que el menor presenta una correcta interiorización de la figura del padre. Propone afianzar la relación padre-hijo, recomendado se prolonguen paulatinamente los tiempo de estancia y cuidados del menor por parte del padre, señalando a modo orientativo que se prolonguen los tiempos de estancia en las visitas inter semanales, pudiendo iniciarse posteriormente de modo progresivo las pernoctas, lo que fue explicado por la Psicóloga en el acto de la vista.

No se considera necesario ni que beneficie al menor el que las entregas y recogidas se hagan en el Punto de Encuentro Familiar, puesto que dicha prevención la justifica la psicóloga forense en base a las alegaciones de la madre sobre una invocada conflictividad, que no se ha demostrado, sino todo lo contrario, las entregas y recogidas del menor desde que se dicta el Auto de Medidas Provisionales de 20 de julio de 2015 se están realizado con normalidad, sin existir incidencias, y ninguna de las partes personadas la ha pedido como medida a adoptar.

3.-Elreparto equitativo de las cargas tanto económicas como personales entre ambos progenitores en los trasladospara el ejercicio del derecho de visitas es doctrina recogida en la STS de 26 de mayo de 2014 al disponer que:

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Por ello, se rechaza el motivo de impugnación vertido por la apelante, puesto que, incluso, se considera muy beneficioso lo acordado respecto a las entregas y recogidas del menor, ya que la madre solo tiene que ir dos domingos al mes a recoger al menor a DIRECCION000 , teniendo incluso comunicación por metro desde DIRECCION001 , y siendo que la madre no realiza actividad laboral o profesional alguna, sino que está dedicada exclusivamente al cuidado y crianza del menor Luis Andrés .

TERCERO.- De la pensión de alimentos a favor del menor de edad:

1.-Esta cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

2.-Se pretende por la demandante que se fije un tanto por ciento, en concreto, el 35% de los ingresos que perciba el Sr. Jenaro , atendiendo a que realiza trabajos discontinuos, que, atendiendo a los datos económicos del año 2014, supondría un incremento de la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar a su hijo Luis Andrés a 190 euros mensuales.

Este motivo de impugnación debe ser rechazado, confirmando la cuantía fija y determinada de alimentos que debe ser satisfecha por el padre Sr. Jenaro , que se ha cuantificado en 175 euros mensuales, la cual es conforme a derecho y a las circunstancias del caso habida cuenta los ingresos de una y otra parte, las cargas que asume asimismo el obligado al pago y que el hijo genera los gastos propios y habituales de un niño de su edad.

Es más, en la sentencia recurrida se cuantifican los ingresos del padre en el año 2014, que no se han desvirtuado, en 7.164,98 euros, es decir, unos 600 euros mensuales, mientras que la madre percibe RGI de 695,27 euros mensuales < folio 111 de autos>.

CUARTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto porDOÑA María Cristina ,representada por la Procuradora Dña. Teresa Martínez Sánchez, contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 451/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismaen el único sentido de introducir un corto periodo de adaptación de pernoctas en el régimen de visitas paterno filial, a los efectos de que durante dos meses, desde el NUM000 al 24 de abril de 2017, el menor estará con su padre los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0248 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 7 de febrero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.