Sentencia CIVIL Nº 81/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 577/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00081/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0009563
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2016
Recurrente: INVERSIONES SUCALO, SL
Procurador: JOSE LUIS CASTILLO VILLACAMPA
Abogado: DAVID NUÑEZ BONOME
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Abogado: MARTA ISABEL PEREZ SALDAÑA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 26 de febrero de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 577-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 5 de
A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 756/2016 , siendo parte como apelante, la demandada,
INVERSIONES SUCALO, SL, con número de identificación fiscal B 15804859, con domicilio en Lugar de
Ayán, núm. 58, Sigrás-Cambre, representada por el procurador don José-Luis Castillo Villacampa, bajo la
dirección del abogado don David Núñez Bonome; y siendo parte apelada, la demandante, COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , con número de identificación fiscal NUM000 , con domicilio en
DIRECCION000 , núm. NUM001 , Oza de los Ríos, representada por la procuradora doña Mónica Vázquez
Couceiro, bajo la dirección de la abogada doña Marta-Isabel Pérez Saldaña; versando los autos sobre
reclamación de cantidad, acción de responsabilidad contractual.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 NUM001 de Oza de los Ríos frente a INVERSIONES SUCALO S.L., representada procesalmente por el Procurador D. José Luis Castillo Villacampa.

Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 190.231,17 euros, IVA incluido, en que se cifra el importe de las obras y partidas necesarias para subsanar y reparar las patologías y deficiencias del edificio sito en la DIRECCION000 , número NUM001 de Oza de los Ríos, además de los 814 euros abonados en su día por la actora para la reparación de la cubierta de la edificación, en ambos casos con los intereses devengados desde la fecha de interpelación judicial (31 de octubre de 2016).

Se imponen las costas a la parte demandada' Primero.- Interpuesta la apelación por Inversiones Sucalo, SL, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Castillo Villacampa.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 19 de diciembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Castillo Villacampa, en nombre y representación de Inversiones Sucalo SL en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Vázquez Couceiro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 16 de enero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado por la demandada se fundamentó en error en la valoración de la prueba, en concreto los dictámenes periciales practicados, pues a su entender no puede hablarse de ruina funcional, y tampoco de que existiese un incumplimiento contractual.

Se alude asimismo a 'la falta de fundamentación jurídica planteada por la demandante', que es suplida por la argumentación que sí recoge la sentencia de instancia, al mencionar y justificar la aplicación de los arts.

1591 del CC y correlativos. Pero que 'sin embargo en la demanda la actora no indicó claramente la acción que ejercitaba, pero en cualquier caso no citó el art. 1591 del CC por lo que no puede aplicarse de oficio'.

Segundo.- Pues bien; comenzando por esto último, la actora ejercitó claramente una acción de incumplimiento contractual , contra el promotor-vendedor de los inmuebles que nos ocupan (aportándose cada contrato al efecto). En cuanto al fondo del asunto -fundamento de Derecho II de la demanda- mencionó los arts. 1091 , 1258 , 1101 y demás concordantes del CC 'en lo que a la acción por responsabilidad contractual respecta'.

No puede caber duda de la acción ejercitada, según la relación fáctica y jurídica, sin que la sentencia apelada haya aplicado el art. 1591 del CC .

Como nos indica la sentencia del TS de 2.2.2018 (recurso nº 1395/2015 ) 'ignora quien recurre, que las acciones de responsabilidad previstas en el art. 17 de la LOE es por los daños materiales dimanantes de vicios o defectos, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. En efecto el art. 17.1 de la LOE indica 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales', de las personas físicas o jurídicas que intervengan en el proceso de la edificación. En palabras del TS de la sentencia referida, 'el daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta de las condiciones del contrato, no da lugar a la responsabilidad propia de la LOE, sino a acciones y responsabilidades distintas, vinculadas al cumplimiento contractual de los arts. 1091 , 1089 , 1104 , 1258 , 1124 , 1484 y siguientes del CC , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen el calificativo de dañosos', como resulta también de las sentencias de la Sala 1ª de 13 de mayo y 26 de junio de 2008 , así como la de 27 de junio de 2012 .

Lo expuesto ya bastaría para desestimar la cuestión planteada por el recurrente de que no estamos ante una ruina funcional, pues realmente es intrascendente que los vicios sean o no ruinógenos, sino lo relevante será discernir si existió o no incumplimiento contractual.

Tercero.- Para la Sala tal incumplimiento contractual es evidente, pues un examen de la documental y periciales practicadas, deben conducirnos a mantener el ponderado criterio de la magistrada de instancia.

Pocas veces son tan concordantes en sus conclusiones el perito de la actora Sr. Federico y el perito judicial Sr. Calixto . Estamos ante un fallo generalizado en las fachadas, con defectos de aislamiento y grietas, puentes térmicos y espesor más reducido que el proyectado, con consiguiente entrada de agua a través de aquellas.

En efecto el proyecto nos indica la sentencia del TS nº 372/2008, de 13 de mayo , es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución, con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso ( art. 4 LOE y 6 del Código Técnico de Edificación ). Las diferencias estructurales entre proyecto y obra realizada, para a su vez ser vendida, en materia que afecta a la relación contractual entre compradores y vendedores.

La visualización del juicio nos revela que el perito propuesto por la actora Sr. Federico , ratifica la existencia de puentes del forjado sin aislar, con espesor más reducido que el proyectado en cuanto al mortero, lo que provoca condensaciones y entrada de agua; y el perito judicial ratificó la situación grave que vive el edificio con falta de aislamiento en la fachada, mala ejecución de elementos constructivos, teniendo el aislante 3 ctm. de espesor, siendo su opinión que no cumplía la anterior normativa CJ79.

Las conclusiones del mismo fueron tajantes: no se instalaron pipetas para ventilación y desagüe en las fachadas de las cámaras de aire 'tal y como estaba contemplado en el proyecto, lo que agrava la situación cuando las condensaciones o filtraciones que se producen en la cámara de aire del cerramiento no pueden por tanto ser desaguadas, ni disipadas'. Las carpinterías de las persianas tampoco se ejecutaron conforme al proyecto, siendo también evidentes los defectos de estanqueidad y de puentes térmicos a consecuencia de la mala instalación aun no sabiendo con certeza si el mortero monocapa fue tratado con hidrofugante o no, el pequeño espesor del mismo y su mala ejecución, 'es la causa básica del fallo del revestimiento y por tanto de la falla en la impermeabilización de las fachadas principales'.

Las fotografías aportadas, no pueden ser más significativas, así las obrantes al f. 726 no hacen más que visualizar el total desprendimiento del mortero.

Centrándonos por ello, en el mayor problema de la comunidad de propietarios, el mortero monocapa (1 ctm) es inferior al proyectado, ladrillo hueco doble (11 ctm) es inferior al proyectado y aislamiento 3 ctm inferior al proyectado, con deterioro clarísimo de las fachadas con mortero. No puede frente a tales contundentes realidades pretender que se dé primacía al informe del perito que depuso a instancia de la demandada, imputándose a falta de mantenimiento o ventilación, problemas de filtración que se dan en todas las viviendas incluso sin habitar. Véase que incluso el Sr. Leovigildo , estimó que la pintura térmica no solucionaría el problema del puente térmico, y que el aislamiento tenía 1 ctm menos que el proyectado.

No se observa así error probatorio alguno, en un edificio cuyo fin de obra es de 29 de mayo de 2009 (visada el 11 de junio) y que a día de hoy tiene sus fachadas, fundamentalmente la principal, absolutamente inoperativa para las condiciones de habitabilidad del inmueble.

La prescripción obviamente no se ha producido al tratarse de una responsabilidad contractual, con el plazo genérico del CC. La declaración de obra nueva y división horizontal es de 23 de sep. 2009, presentándose conciliación el 12 de septiembre de 2014, siguiéndose acrecentando los daños (véase anexo a la pericial de la actora), formulándose la demanda el 6.7.2016.

En definitiva en el caso sometido a la consideración de esta alzada, se ejercitó la acción de culpa contractual contra el promotor-vendedor, a fin de exigirle el exacto cumplimiento del contrato, lo que autoriza ahora de forma expresa la LOE, con una responsabilidad solidaria reforzada respecto a otros posibles responsables del proceso constructivo (véanse las sentencias del TS de 22.oct.2012 y 27.12.2013 ), aunque la jurisprudencia también se haya decantado por la compatibilidad de acciones de la culpa contractual y el antiguo art. 1591 ( STS 2.2.2012 y 15 de junio de 2016 ).

Lo expuesto conduce a desestimar tales motivos.

Cuarto.- Reitera el recurrente que no se ha optado por soluciones alternativas mucho más proporcionales y menos gravosas, pudiéndose acudir a la utilización de la técnica SATE en lugar de la fachada ventilada. Sin embargo el propio perito propuesto a su instancia entendió que todos los problemas se solucionarían de tal forma.

El perito de la actora y el perito judicial estimaron más eficiente la fachada ventilada en el frente, con problemas más graves (con estado fisurado y agua acumulada en las cámaras) y ejecutar técnica sate sobre las restantes. Tapar las fisuras sería inútil porque no es un problema puntual sino integral. La discusión sobre si ello es mejora, dado el estado actual de la situación con una fachada frontal totalmente inoperativa, no es de recibo, salvo que entendiésemos que es más barato derribarla y hacer otra conforme a proyecto, con desalojo de todos los ocupantes y gastos que ello acarrearía.

Es mejora respecto a lo proyectado, pero el proyecto se ejecutó mal siendo responsabilidad de la recurrente y el valor de mercado de una vivienda es algo relativo. Véase que respecto a las demás fachadas se va a realizar con técnica más barata, solo adoptándose la cara respecto a la fachada más sujeta a la intemperie y más deteriorada. La prueba pericial en nuestro Derecho, es de apreciación libre y no tasada, conforme dispone el art. 348 del CC , aclarándose en el acto del juicio por el perito de la actora y judicial, concordantemente sobre las soluciones.

No se está inaplicando el art. 1103 del CC en relación con el art. 1101 del citado Código , en cuanto a la moderación respecto a las posibles opciones de reparación planteadas. Ello porque las soluciones del perito de la demandada son insuficientes de forma evidente.

Tampoco existe infracción de los preceptos mencionados, incluido el art. 1124, sino que el actor optó ante el incumplimiento contractual por la indemnización de daños y perjuicios, en vez de por la reparación.

La jurisprudencia del TS cuando estaba vigente el art. 1591 se planteó si estábamos ante una obligación de hacer o puramente indemnizatoria, estimando que cabían las dos soluciones, es más negándose que existe incongruencia cuando se respete la causa de pedir, si el juzgador optaba por una u otra. La LOE actualmente vigentes en el art. 19.6 para el asegurador establece que podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos.

En nuestro caso estando ante un incumplimiento contractual, parece lógico que no se haya optado por la reparación, máxime cuando existió una conciliación previa donde tal reparación no fue atendida.

Nótese además que perito judicial y perito de la actora concordaron en la valoración de los desperfectos, tomando en cuenta el Sr. Jose Ángel la base de datos de Galicia, considerándola adecuada el perito judicial, evitándose al concederla en metálico problemas de ejecución, lo que conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.

Quinto.- Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de esta ciudad de 31.7.2017 , con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.