Sentencia CIVIL Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 378/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0217002
Recurso de Apelación 378/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1402/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Azucena , D./Dña. Genoveva y D./Dña. Cesar
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación, los autos de juicio ordinario número 1.402/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a. y de otra, como
Apelados- Demandantes: Dª Azucena , Dª Genoveva y D. Cesar .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, en fecha 19 de enero de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta a instancia de doña Azucena , don Cesar y doña Genoveva contra la mercantil Bankia, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, condenándose a la mercantil demandada a la restitución de la cantidad que se liquide en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. Asimismo, los demandantes deberán reintegrar las acciones que hubieren percibido como consecuencia del proceso de canje de participaciones preferentes en acciones, o su valor en el caso de haberlas vendido, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia en el caso de existir controversia entre las partes sobre dicho extremo. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de junio de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que respecta al objeto del presente recurso de apelación, se rechaza la argumentación jurídica (o más bien se cubre la ausencia de esa argumentación jurídica) de la sentencia apelada que queda sustituida por la que se expone a continuación.



SEGUNDO.- Tras previa orden que doña Azucena , don Cesar y doña Genoveva dieron en una de las sucursales de Caja Madrid ( que luego pasó a ser Bankia s.a.) adquirieron, el día 27 de mayo de 2009 , 2.397 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por los que pagaron un precio de 239.700 euros.

Estas participaciones preferentes fueron proporcionando a sus titulares unos beneficios económicos mediante el devengo trimestral de sus cupones hasta el día 10 de abril de 2012. El importe total bruto de lo percibido por el devengo trimestral de estos cupones ascendió a la suma de 46.199.66 euros.

La fecha de devengo de cada uno de los cupones y su importe económico se reseña en el siguiente recuadro.

Fecha 25/05/2009 07/10/2009 07/01/2010 27/04/2010 07/07/2010 07/10/2010 07/01/2011 07/04/2011 07/07/2011 07/10/2011 09/01/2012 10/04/2012 25/05/2009 07/10/2009 07/01/2010 27/04/2010 07/07/2010 07/10/2010 07/01/2011 07/04/2011 07/07/2011 07/10/2011 09/01/2012 10/04/2012 25/05/2009 25/05/2009 07/10/2009 07/10/2009 07/01/2010 07/01/2010 07/04/2010 07/04/2010 07/07/2010 07/07/2010 07/10/2010 07/10/2010 07/01/2011 07/01/2011 07/04/2011 07/04/2011 07/07/2011 07/07/2011 07/10/2011 07/10/2011 09/01/2012 09/01/2012 10/04/2012 10/04/2012 Concepto ORDEN DE SUSCRIPCION ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ORDEN DE SUSCRIPCION ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ORDEN DE SUSCRIPCION ORDEN DE SUSCRIPCION ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON ABONO CUPON Títulos 829 829 829 829 829 829 829 829 829 829 829 829 180 180 180 180 180 180 180 180 180 180 180 180 888 500 888 500 500 888 888 500 500 888 888 500 500 888 888 500 500 888 888 500 500 888 888 500 Imp. Nominal 82.900 82.900,00 82.900 82.900 82.900 82.900 82.900 82.900 82.900 82.900 82.900 82.900 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 18.000,00 88.800,00 50.000,00 88.800,00 50.000,00 50.000,00 88.800,00 88.800,00 50.000,00 50.000,00 88.800,00 88.800,00 50.000,00 50.000,00 88.800,00 88.800,00 50.000,00 50.000,00 88.800,00 88.800,00 50.000,00 50.000,00 88.800,00 88.800,00 50.000.00 TOTAL Imp. Efectivo 82.900,00 1.462,67 1.462,67 1.430,88 1.446,78 1.462,67 4.462,67 1.430,88 1.446,78 1.462,67 1.462,67 1.446,78 18.000,00 317,59 317,59 310,68 314,14 317,59 317,59 310,68 314,14 317,59 317,59 314,14 88.800,00 50.000,00 1.566,77 882,19 882,19 1.566,77 1.532,71 863,01 872,60 1.549,74 1.566,77 882,19 882,19 1.566,77 1.532,71 863,01 872,60 1.549,74 1.566,77 882,19 882,19 1.566,77 1.549,74 872,60 46.199,66 El día 24 de septiembre de 2015 doña Azucena , don Cesar y doña Genoveva presentan una demanda con la que promueven un juicio ordinario contra Bankia s.a. y en la que, respecto de la orden de adquisición de las participaciones preferentes, ejercitan la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error.

Bankia s.a. contesta a la demanda mediante la presentación, el día 16 de noviembre de 2015, de un escrito en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 19 de enero de 2017 con el siguiente fallo : 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de doña Azucena , don Cesar y doña Genoveva contra la mercantil Bankia, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, condenándose a la mercantil demandada a la restitución de la cantidad que se liquide en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución . Asimismo, los demandantes deberán reintegrar las acciones que hubieren percibido como consecuencia del proceso de canje de participaciones preferentes en acciones, o su valor en el caso de haberlas vendido, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia en el caso de existir controversia entre las partes sobre dicho extremo. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.' Indicándose en el fundamento de derecho sexto lo siguiente: 'En atención a lo anteriormente expuesto, se acuerda declarar la nulidad del contrato suscrito entre las partes, que producirá como efecto, como se desprende del artículo 1303 del Código Civil , la devolución a los demandantes de la cantidad invertida, 239.700 euros, deduciendo de la misma los intereses brutos abonados por la entidad demandada, cuyo importe se liquidará en ejecución de sentencia.Deberá asimismo la entidad demandada abonar a los demandantes el importe de los intereses legales correspondientes desde la fecha de la inversión . Asimismo, los demandantes deberán reintegrar las acciones que hubieren percibido como consecuencia del proceso de canje de participaciones preferentes en acciones, o su valor en el caso de haberlas vendido, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia en el caso de existir controversia entre las partes sobre dicho extremo.' Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación Bankia s.a.

mediante la presentación el día 1 de marzo de 2017, de un escrito, en el que invoca un único y exclusivo motivo, cual es que se imponga a los demandantes como consecuencia de la nulidad el abono a la demandante el interés legal de las sumas de dinero percibidas como cupones derivados de las participaciones preferentes desde la fecha de devengo de cada cupón.

Los demandantes-apelados presentan el día 17 de marzo de 2017 un escrito de oposición a la apelación, en el que alegan que no era necesario el recurso de apelación ya que lo planteado por Bankia s.a.

en el mismo podía haberse resuelto en la ejecución. Y, en cuanto al fondo de lo planteado por Bankia s.a., muestra su conformidad.



TERCERO.- Lo que se pretende por el apelante es la introducción de un pronunciamiento judicial inexistente en la sentencia dictada en la primera instancia para lo cual precisa de un imprescindible recurso de apelación sin que sea algo que se hubiera podido solucionar en el proceso de ejecución. A buen seguro que, de no haberse interpuesto este recurso de apelación, la parte demandante en un hipotético proceso de ejecución se habría negado rabiosamente al pago de los intereses reclamados en la apelación argumentando que no se le conceden en la sentencia.



CUARTO.- Respecto de la cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación la postura de esta Sala ha cambiado para acomodarnos a la doctrina jurisprudencial.

La postura que inicialmente manteníamos la exponíamos de la siguiente manera: ' Las consecuencias jurídicas de la nulidad del negocio jurídico (en este caso la orden de adquisición de las participaciones preferentes) aparecen recogidas, en principio y con carácter general, en el artículo 1.303 del Código Civil que se desarrolla en los artículos siguientes hasta el 1.308 inclusive.

Se dice en el artículo 1.303 del Código Civil que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.C .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).

Partimos del supuesto de un Banco que, en cumplimiento de la orden que le dio su cliente, adquiere, para éste, unas participaciones preferentes (de las que el cliente se convierte en titular) como producto financiero, recibiendo una suma de dinero que le entrega el cliente, como precio por la adquisición de las obligaciones subordinadas. Debiendo, a continuación, trasladar, este supuesto, a los términos en los que está redactado el artículo 1.303 del Código Civil para el caso de declararse nula la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. Lo que da el siguiente resultado: Por precio, se entiende la suma de dinero que el cliente entregó al Banco como precio de adquisición de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el Banco le tiene que devolver, al cliente, la suma de dinero entregada y el interés legal del dinero, de esta suma, devengando desde su entrega. Respecto de este extremo, conviene aclarar, para evitar equívocos, que existen dos regímenes jurídicos diferentes en cuanto al interés legal del dinero que puede devengar una suma de dinero a favor del acreedor y a cargo del deudor. Por una parte, está la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, en mora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil . Y, por otra parte, se encuentran los efectos de la anulación de un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303 , 1.307 y 1.308 del Código Civil . La acción de anulabilidad es constitutiva.

Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero más el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés lega (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino de la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial.

Por cosa, se entiende las participaciones preferentes que, en la terminología del Código Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y, entre estos frutos, se encuentran los civiles (art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el cliente le tiene que devolver, al banco, las participaciones preferentes (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas obligaciones subordinadas. Pero lo que no dice el precepto (art.

1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos. Luego no tiene que pagar ese interés legal de los frutos civiles. Cuestión distinta, sería la procedencia de un interés de demora de los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil , pero, respecto de este interés de demora (cuyo devengo, en ausencia de pacto, no podría ser anterior a la reclamación extrajudicial o judicial), rige, de manera incondicional, el principio de rogación de parte, y, como tal interés de demora, no ha sido solicitado' Pero la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció, como doctrina jurisprudencial ( apartado 6 del artículo 1 del C.c ), en su sentencia número 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 (nº de recurso 2559/2014 ) seguida por la número 764/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2014) el criterio contrario, al precisar que, la consecuencia jurídica de la orden de adquisición de las participaciones preferentes, no se agota en la devolución, por el Banco al cliente, de la suma de dinero que le hubiera entregado como precio más el interés legal devengado desde la fecha de la entrega así como en la devolución, por el cliente al Banco, de las participaciones preferentes (la cosa) y los rendimientos económicos que mediante el devengo trimestral de los cupones le hubieran proporcionado (los frutos civiles), sino que, además , el cliente debe pagar al Banco el interés legal del dinero de esos rendimientos económicos que obtuvo, devengado, con periodicidad trimestral, desde el momento en el que el cliente, cobró el correspondiente rendimiento económico .

Asentándose, esta doctrina jurisprudencial, sobre el siguiente argumento : ' Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales .

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC , ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico; por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso. ' Por otra parte, esta consecuencia jurídica como todas las demás derivadas de la declaración de nulidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , tiene que ser declarada de oficio por el Tribunal de la primera instancia, como efecto 'ex lege' aunque no se hubiera pedido en el suplico de la demanda como consecuencia jurídica de la nulidad que se interesa ni se hubiera interesado en el escrito de contestación a la demanda por la entidad de crédito demandada.



QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 19 de enero de 2017 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid en el juicio ordinario número 1.402/2015 del que la presente apelación dimana, en el único y exclusivo extremo de añadir, en la remisión que en el fallo se hace al fundamento derecho sexto, la obligación de doña Azucena , doña Genoveva y don Cesar de pagar, a Bankia s.a., el interés legal del dinero de los rendimientos económicos que les proporcionaron las participaciones preferentes desde la fecha en la que cobraron cada uno de estos rendimientos económicos. Permaneciendo, en todo los demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en la presente, que ahora se da por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.