Sentencia CIVIL Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1106/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00081/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 48 1 2016 0000041
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001106 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000032 /2016
Recurrente: David
Procurador: ANTONIO ABELLAN MATAS
Abogado: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ CARMONA
Recurrido: Carmela
Procurador: MARIA SONSOLES BARROSO HOYA
Abogado: MIGUEL PARDO DOMINGUEZ
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de febrero del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 32/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Carmela ,
representada por la Procuradora Sra. Barroso Hoya y defendida por el Letrado Sr. Pardo Domínguez,
y como demandado y ahora apelante D. David , representado por el Procurador Sr. Abellán Matas

y defendido por la Letrada Sra. Muñoz Carmona. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal
al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barroso Hoya, en nombre y representación de Carmela , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los cónyuges Carmela y David , acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho séptimo, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes. Cumpliméntese por el Letrado de la Administración de Justicia el 774.5 LEC, declarando la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si se plantease recurso y no fuese impugnado este pronunciamiento, y comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes. Líbrese despacho al Centro de Salud Mental de DIRECCION000 , con acuse de recibo, dirigido a las actuales facultativas (psicóloga y psiquiatra) que atienden a las menores de edad Loreto e Marina , comunicando a las mismas, y en su caso a las que en el futuro se hagan cargo del tratamiento de estas niñas: 1. Que las menores no pueden reanudar ningún contacto personal de visitas o estancias con su padre si no existe un informe previo de sus facultativas/os que las atienden en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 (profesionales actuales o futuras) que indique la disposición de las niñas a reanudar dicha relación y que además estén en condiciones emocionales para ello, es decir, que no las perjudique en su tratamiento y evolución.

2. Que en caso de que así fuese en el futuro deberán redactar el informe por escrito y remitirlo a este Juzgado, que lo notificaría a las partes, o entregarlo por duplicado al padre y a la madre.

3. Que se ha autorizado a las menores Loreto e Marina a decidir si algún día quieren mantener comunicación escrita, telefónica directa o escrita, vía línea fija, SKYPE, o whatsapp con su padre o familia paterna, siempre que las psicólogas o psiquiatras que las atienden en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 no muestren su disconformidad por razones terapéuticas o lo desaconsejen según la evolución de las menores.

4. Que en interés de las menores se interesa de la psicóloga Sara que atiende a Loreto y que va a atender a Marina , que en la primera consulta que tenga con las menores, tras recibir este despacho les explique en lenguaje apropiado para su edad lo resuelto sobre las visitas y comunicaciones a fin de garantizar que las niñas reciben esta información de forma apropiada, garantizándose así su tranquilidad en aras a una adecuada evolución en su tratamiento. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

David , solicitando nulidad de actuaciones o, subsidiariamente, su revocación total o parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1106/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 23 de enero de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Carmela el 12 de febrero de 2016 planteó demanda de divorcio contencioso ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que desde el 17 de diciembre de 2015 estaba conociendo de la causa penal contra su marido, D. David , por un delito de violencia de género, interesando la adopción de determinadas medidas complementarias, con el fin de que se le concediera la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, el ejercicio exclusivo de la patria potestad, alimentos a cargo del padre, suspensión del régimen de estancias y comunicaciones del padre con las menores y pensión compensatoria a su favor, con mantenimiento de la orden de protección civil dictada en el procedimiento penal por auto de 30 de diciembre de 2015, donde se concedía a la madre la guarda y custodia de las menores, autorizándola a abandonar el domicilio familiar en Glasgow y suspendiendo el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las hijas con el padre, a quien se imponía el abono de una pensión de alimentos para las hijas de 150 € para cada una.

Tras admitirse a trámite la demanda, por auto de 15 de abril de 2016 se acordó mantener las medidas de orden civil adoptadas en el procedimiento penal, aunque por auto de 17 de mayo de 2016 se dejó sin efecto la suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones del padre con las hijas y, tras informe psicológico sobre las menores, por auto de 23 de mayo de 2016, dictado en el procedimiento penal, se fijó un régimen de comunicaciones telemáticas entre el padre (residente en Glasgow) y las hijas (en Murcia).

El padre, al que resultó dificultoso emplazar por su residencia en el extranjero y no admitir (en abril de 2016) su representación procesal en la causa penal tener instrucciones para hacerlo en la causa civil, antes de contestar a la demanda, interesó la convocatoria a una comparecencia del art. 158 CC para la reanudación del contacto personal con las hijas, y se le respondió (auto de 28 de julio de 2016) que lo podía solicitar como medidas provisionales en la contestación a la demanda, lo que fue recurrido en reposición por el padre, recurso que se desestimó por auto de 18 de noviembre de 2016.

Con fecha 29 de septiembre de 2016 el demandado contestó a la demanda, admitiendo expresamente la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer y pidiendo también el divorcio, aunque discrepando en sus consecuencias, pues interesó que se le atribuyera a él la guarda y custodia de las menores, con patria potestad conjunta, alimentos para las menores a cargo de la madre, un amplio régimen de visitas a favor de la madre y una distribución igualitaria de periodos vacacionales.

Se señaló para la celebración de la vista el día 21 de diciembre de 2016, recabando informes periciales respecto a las hijas, pidiendo tanto la madre como el padre ampliaciones del que se debía emitir. En la fecha señalada, como no se habían presentado los informes, se suspendió el señalamiento con la aquiescencia de las partes, aunque ese mismo día se inició la celebración de la comparecencia de medidas provisionales.

En la causa penal se había dictado auto de fecha 27 de mayo de 2016 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, resolución que fue recurrida en apelación por Dª.

Carmela , dictándose por la Sec. 3ª de esta AP auto de fecha 14 de diciembre de 2016 desestimando el recurso y confirmando el del Juzgado. Por D. David se presentó escrito el 27 de diciembre de 2016 interesando que 'se le remita copia del mencionado Auto al Instituto de Medicina Legal (en adelante IML) y a la Asociación Quiero Crecer a efectos de su conocimiento con carácter previo a la elaboración de los informes que le han sido solicitados'. Por providencia del 29 de diciembre de 2016 se acordó comunicar al IML tanto el auto de sobreseimiento como el informe de la Asociación Quiero Crecer (ya aportado) para su información y constancia, y se le requirió la emisión del informe.

En la pieza separada de medidas provisionales coetáneas instadas por el demandado al contestar a la demanda, se dictó auto de fecha 3 de febrero de 2017 por el que se atribuía a la madre la guarda y custodia sobre las hijas menores, se preveían visitas tuteladas de las menores por el padre en el PEF VIOGEN, una al mes, con flexibilidad en cuanto a su ampliación o reducción, y comunicaciones telefónicas o por SKIPE tres días a la semana, también con criterio flexible, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 180 € mensuales para cada hija y gastos extraordinarios por mitad. También se rechazaba la nulidad del procedimiento interesada por el demandado.

Durante la tramitación de la causa, a raíz de los informes periciales que se fueron presentando y de los incidentes ocurridos, se dictó auto de fecha de 15 de mayo de 2017 que suspendía el régimen establecido de comunicaciones entre el padre y las hijas, fijaba la posibilidad de su realizarlas a voluntad de las hijas tantas veces como las hijas quieran y por la duración que decidan, y se mantenía el de visitas en PEF, y otro de fecha 3 de agosto de 2017 por el que se dejaban sin efecto las visitas en PEF, permitiendo su realización si las menores así lo decidían. Este último auto fue recurrido en apelación por el demandado.

La vista del juicio estuvo señalada inicialmente para el 21 de diciembre de 2016, suspendiéndose al no haber emitido el IML el informe pericial solicitado por el demandado, volviéndose a señalar para el 22 de junio de 2017, teniendo que suspenderse por coincidir con una causa ya señalada al Letrado del demandado, siendo de nuevo señalado para el 25 de septiembre de 2017, aunque tuvo que cambiarse luego al 14 de dicho mes, al coincidir con un señalamiento del Letrado de la actora.

Durante la tramitación del procedimiento el demandado presentó varios escritos solicitando la nulidad de actuaciones. El primero de ellos el 13 de enero de 2017, que figura unido en la Pieza de Medidas Provisionales (folios 89 a 109) y en dos ocasiones en la causa principal con mayor documentación (folios 1053 a 1190 y 1261 a 1393), siendo desestimado por auto de 31 de julio de 2017, que desestimaba el recurso de reposición contra la providencia de 30 de junio declarando no haber lugar a tramitarlo. El segundo de los recursos de nulidad, presentado el 26 de julio de 2017, fue inadmitido por la providencia de 28 de julio que se remitía a la anterior providencia de 30 de junio. En ambos recursos D. David invocaba como base de su pretensión que se había dictado auto por la Audiencia Provincial, Sec. 3ª, confirmando el del Juzgado de Violencia que sobreseía y archivaba el procedimiento penal, y por ello entendía que había habido un uso inmoral de la L. O. 1/2004.

Dicha pretensión también había sido rechazada en el propio auto que fijaba las medidas provisionales coetáneas. Posteriormente, el 20 de febrero de 2017, en un escrito donde señalaba las dificultades para comparecer cuando era citado por residir en el extranjero, insistía en dicha argumentación, aunque sin solicitar nulidad de actuaciones.

El 13 de septiembre de 2017 planteó el ahora apelante nuevo incidente de nulidad de actuaciones, invocando en esta ocasión, por primera vez, la falta de competencia jurisdiccional del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en base a que la normativa europea (Reglamento 2201/2003) determina que la competencia para conocer del asunto correspondía a los Tribunales del Glasgow, por ser el lugar de la residencia habitual de las menores; subsidiariamente pedía la suspensión de la causa por prejudicialidad penal. El recurso fue inadmitido, rechazando la nulidad y la suspensión mediante providencia de 14 de septiembre de 2017, confirmada por auto de 16 de octubre el mismo año.

Con fecha 26 de septiembre de 2017 se dicta sentencia que rechaza la falta de competencia del propio Juzgado para conocer de la causa, así como la existencia de prejudicialidad penal, declara disuelto el matrimonio por divorcio, atribuye a ambos progenitores la titularidad de la patria potestad y a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, suspende el régimen de visitas y estancias de las menores con su padre, condicionando su futura modificación a informes periciales y exigencias respecto al padre, deja a la decisión de las hijas la reanudación de las comunicaciones escritas, telefónicas o por otros medios a distancia, previo informe de los profesionales que las tratan, fija los alimentos del padre para las menores en 250 € al mes para cada una y una pensión compensatoria del Sr. David a la Sra. Carmela de 150 €/mes durante tres años. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el demandado, quien lo fundamenta en nulidad del procedimiento con base en la legislación europea y española, así como por no haber suspendido la causa civil al existir una cuestión de prejudicialidad penal. También denuncia error en la valoración de las pruebas, tanto por no haber valorado algunas, como por llegar a conclusiones irracionales, ilógicas y arbitrarias. Por todo ello interesa la nulidad de todo el procedimiento por falta de competencia jurisdiccional o, subsidiariamente, la nulidad del procedimiento de responsabilidad parental por igual causa o, subsidiariamente, la apreciación de la prejudicialidad penal, con suspensión del procedimiento al momento previo al dictado de sentencia o, subsidiariamente, la nulidad de todos los informes periciales, debiendo nombrarse un profesional independiente para la emisión de uno nuevo, o, subsidiariamente que se le atribuya a él la guarda y custodia de las menores o, subsidiariamente, que se establezca un régimen de comunicaciones y visitas del padre a las hijas y un régimen económico acorde con sus actuales ingresos reales.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes; tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la resolución recurrida, cuya íntegra confirmación interesan.

I. RECURSO CONTRA EL AUTO DE 3 DE AGOSTO DE 2017

SEGUNDO.- A finales de julio de 2017 el PEF VIOGEN (23 de julio) y la Asociación Quiero Crecer (26 de julio) emiten sendos informes sobre un incidente ocurrido en el campamento de verano y la detección del agravamiento del estado psíquico de ambas menores, acordando la Juez oír a las partes sobre la suspensión de las visitas, haciendo ambas alegaciones. Tras ello dicta auto de fecha 3 de agoto de 2017 por el que se suspende la obligatoriedad para las hijas de las visitas con su padre, medida que había sido fijada en auto de 15 de mayo de 2017 que modificaba la acordada en el auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 3 de febrero de 2017.

En el citado auto se hace constar que contra el mismo cabe recurso de apelación, el cual es interpuesto por el padre, que interesa la nulidad de todo el procedimiento y la restitución de las hijas a su residencia en Escocia, cuestionando el acierto de los motivos expresados en el auto recurrido.

Tanto el Ministerio Fiscal como la madre se han opuesto al recurso, poniendo de relieve ésta parte que lo pretendido (nulidad de todo el procedimiento) es una cuestión ajena al auto dictado, ya planteada con anterioridad en dos ocasiones y desestimada por el Juzgado.

Efectivamente, el recurso no ataca el pronunciamiento del auto dictado, sino que pretende, no sólo la nulidad de 'todo' el procedimiento, sino que se resuelva en este momento sobre la restitución de las menores al lugar de su residencia en Glasgow, lo que es objeto del pronunciamiento de fondo de la sentencia. Además, dicha cuestión también ha sido planteada en el recurso contra la sentencia por lo que es al examinar el mismo donde ha de resolverse.

Por otro lado, contra el citado auto no cabía recurso alguno, pese a la indicación errónea que hace dicha resolución. Estamos ante un auto que modifica una medida adoptada como provisional durante la tramitación del procedimiento y, según establecen los artículos 771 , 772 y 773 LEC , dichas resoluciones no son susceptibles de recurso alguno.

II. RECURSO CONTRA LA SENTENCIA

TERCERO.- De la falta de jurisdicción Como primer motivo del recurso de apelación invoca el apelante la nulidad de todo lo actuado por aplicación de la normativa europea. Entiende que de conformidad a los arts. 8 y 10 del Reglamento CE 2201/2003 del Consejo de Europa, esta es la legislación de aplicación preferente a la LOMPICVG, de conformidad a lo establecido en los propios tratados de creación de la Unión Europea, la normativa patria y la jurisprudencia tanto nacional como del TJUE, habiendo sido denunciada la falta de competencia en los incidentes de nulidad por ella planteados a lo largo del procedimiento, conforme a los cuales, una vez firme la resolución que archivaba la causa penal, la legislación española (LOMPICVG y LOPJ) quedaba desplazada por la europea (Reglamento CE 2201/2003), por lo que la competencia para conocer de esta causa es de los Tribunales de Escocia, donde las menores y el matrimonio tenían la residencia habitual. También invoca el art. 3 del citado Reglamento para sostener la falta de jurisdicción sobre el procedimiento de divorcio.

Por otro lado invoca la legislación española ( art. 238 LOPJ ) para entender que todo lo actuado es nulo porque el JVSM de Murcia carecía de jurisdicción, conforme a la normativa europea.

A) La primera de las pretensiones del recurso es que se declare la nulidad de todo lo actuado, incluso el pronunciamiento sobre la disolución del vínculo matrimonial, y refiere como sustento el art.

3 del Reglamento CE 2201/2003, pero sin mayor argumentación, cuando la mera lectura del precepto evidencia que los Tribunales españoles tienen jurisdicción en dicha materia. Así el citado precepto establece (subrayado añadido): Artículo 3 Competencia general 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: - la residencia habitual de los cónyuges, o - el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o - la residencia habitual del demandado, o - en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o - la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o - la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.

2. A efectos del presente Reglamento, el término «domicile» se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda.

Entre los distintos foros alternativos que recoge el precepto, la jurisdicción de los Tribunales de un país miembro la determina (apartado 1, b) la 'nacionalidad de ambos cónyuges', por lo que en el presente caso no hay duda sobre la corrección del procedimiento seguido en cuanto al tema del divorcio (disolución del vínculo y pensión compensatoria).

B) Como primera pretensión subsidiaria el apelante plantea la nulidad de todo lo actuado respecto a los pronunciamientos sobre responsabilidad parental , invocando como soporte de su pretensión los artículos 8 y 10 del citado Reglamento 2201/2003 , haciendo referencia a los distintos recursos de nulidad de actuaciones presentados durante el procedimiento y que le han sido desestimados.

El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento ( CE) nº 1347/2000, establece en su artículo 8 lo siguiente: Artículo 8. Competencia general 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.

Por su parte el art. 10 establece: Artículo 10 Competencia en caso de sustracción de menores En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y: a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención, o bien b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes: i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor, ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i), iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.

Ciertamente la normativa mencionada establece una regulación estricta en el caso de sustracción de menores, dando preferencia a la jurisdicción del Estado miembro donde el menor tenía su residencia habitual cuando se produjo la sustracción, que en el presente caso era Glasgow, pero no de forma absoluta, pues se excluye el supuesto de que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro, en este caso España, a la que el padre ha dado su conformidad, al no plantear la declinatoria de falta de jurisdicción y al interesar del Juzgado pronunciamientos sobre la responsabilidad parental.

Además, la competencia de los Tribunales españoles también viene reconocida por el art. 12 del citado Reglamento que establece: Prórroga de la competencia 1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda: a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.

En el caso ahora examinado no cabe duda, como antes se ha expuesto, que España tenía competencia para la demanda de divorcio, conforme al art. 3 del Reglamento, ni tampoco la hay de que, no uno, sino ambos progenitores ejercían responsabilidades parentales respecto a las menores, así como de que la jurisdicción de los Tribunales fue aceptada expresamente y por actos inequívocos por los dos progenitores cuando sometieron la resolución de las medidas sobre las hijas a los Tribunales españoles.

Así consta que el propio apelante presentó el 30 de diciembre de 2015 una demanda de divorcio ante los Juzgados de Primera Instancia de Murcia, donde no sólo pretendía la disolución del vínculo, sino también que se adoptaran medidas parentales: la atribución al mismo de la guarda y custodia de las dos hijas menores, un régimen de visitas a favor de la madre, la atribución a él del domicilio familiar en Glasgow y una pensión de alimentos para las hijas a cargo de la madre. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia (Familia 1), quien, al constatar que existía una causa penal por violencia de género, se inhibió a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Murcia donde se estaba tramitando la causa penal, como obligaba el art. 87 ter, 3 d) LOPJ . De dicha causa el propio actor desistió el 21 de enero de 2016 porque, según justifica en este procedimiento, no consiguió llegar a un acuerdo con su esposa. Resulta irrelevante que la demanda se presentara ante los Juzgados Civiles de Murcia y no en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pues, en definitiva, venía a reconocer la jurisdicción de los Tribunales españoles para pronunciarse sobre cuestiones parentales.

Además, cuando contestó a la presente demanda de divorcio planteada de contrario, el 29 de septiembre de 2016, también planteó pretensiones sobre la responsabilidad parental (guarda y custodia de las menores, patria potestad compartida, atribución del uso del domicilio familiar, pensión de alimentos, régimen de visitas y periodos de vacaciones), y expresamente en el Fundamento de Derecho I reconocía la competencia del Juzgado al que se dirige, mencionando la LOPJ y la L.O. 1/2004, lo que constituye otro acto expreso e inequívoco de la jurisdicción de los Tribunales españoles. Trata el apelante de justificar que la jurisdicción se basaba en la existencia del procedimiento penal y que cuando el mismo se archivó, decayó la misma, pero ello no es así, pues en materia civil la competencia la determinan otras normas diferentes de las penales, y pudo plantear la declinatoria por falta de competencia judicial internacional ( art. 63.1 LEC ) y debió hacerlo 'dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda' ( art. 64.1 LEC ), lo que no hizo, evidenciando su conformidad con la competencia del Tribunal español.

Siendo cierto que el ahora apelante a lo largo del procedimiento ha planteado incidentes de nulidad de actuaciones por la falta de competencia del JVM nº 1 de Murcia, no por ello puede aceptarse que dicho Juzgado haya perdido la original jurisdicción que le venía reconocida. Además, los dos primeros recursos de nulidad, de 13 de enero y de 26 de julio de 2017, como antes se ha señalado, invocaban como base de su pretensión una cuestión diferente a la que ahora sirve para su pretensión, afirmando que al haberse dictado auto por la Audiencia Provincial, Sec. 3ª, confirmando el del Juzgado de Violencia que sobreseía el procedimiento penal, resultaba la nulidad de todo lo actuado porque había habido un uso inmoral de la L. O. 1/2004. En esos momentos seguía sin cuestionar la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles.

Es posteriormente, el 13 de septiembre de 2017, un año después de contestar a la demanda y de haberse sometido expresa y voluntariamente a la jurisdicción del JVM, cuando por primera vez plantea la nulidad por carencia de la misma, invocando la competencia internacional de los Juzgados de Glasgow por ser la residencia habitual de las menores. Esa fecha coincide con las restricciones a las comunicaciones entre el padre y las hijas acordadas por auto de 3 de agosto de 2017 con motivo de los últimos sucesos que tuvieron lugar y de los informes periciales emitidos a raíz de los mismos, revelando así una estrategia procesal, tratando de eludir un Tribunal por serle desfavorables las decisiones que adopta.

Por todo ello procede rechazar la primera de las pretensiones subsidiarias interesadas por el recurrente.



CUARTO.- De la nulidad del procedimiento con base en la legislación española Inicia este motivo del recurso denunciando la infracción del artículo 238 LOPJ , alegando la total falta de jurisdicción y competencia objetiva y funcional del JVM.

Sobre la falta de jurisdicción ya se ha tratado en el anterior Fundamento Jurídico.

En cuanto a la falta de competencia objetiva y funcional, no se hace alegación alguna en el recurso y no cabe duda de que, si los Tribunales españoles tienen competencia para conocer del procedimiento de divorcio, tanto en la disolución del vínculo como en las medidas sobre el ejercicio de funciones parentales, la competencia objetiva y funcional correspondía al JVM conforme a lo establecido en el artículo 46 LEC , y el art. 87 ter LOPJ , que se menciona en la sentencia de primera instancia y que no se combate con ningún argumento en el recurso.

Alega también la nulidad del procedimiento por la violencia e intimidación con la que ha actuado el recurrente ante el alejamiento e incomunicación de sus hijas durante su tramitación. Tampoco este motivo puede ser estimado. En esta clase de procedimientos que afectan de manera tan importante a cuestiones personales, el estado de ánimo de los litigantes no implica que sus actos estén anulados por una violencia o intimidación que le hayan impedido actuar con libertad. El ahora apelante ha estado asistido por profesionales de su libre elección en todo momento y no puede sostener que se ha visto obligado a realizar las actuaciones procesales en contra de su voluntad durante la compleja y larga tramitación de la causa.

Por último señala una serie de circunstancias que, a su entender, implican que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento , como la premeditada e infundada denuncia penal, la manipulación psicológica de las hijas por la madre, los informes emitidos por profesionales que no tenían competencia para ello o desacreditados por su actuación en la causa.

No menciona en este apartado ninguna norma procesal concreta que se haya desconocido o aplicado incorrectamente por el Juzgado, y realiza una particular e interesada valoración de los sucesos y actuaciones de la parte contraria o de los profesionales que han intervenido, que en su caso será objeto de examen en el motivo siguiente, que cuestiona la valoración de las pruebas practicadas.

Debe por todo ello desestimarse también este motivo del recurso.



QUINTO.- De la sustracción de menores Dedica el apelante el tercero de sus motivos de recurso a señalar la existencia de un procedimiento penal contra la esposa por la sustracción de las menores, por lo que debió haberse apreciado la prejudicialidad penal y suspendido el procedimiento antes de dictarse la sentencia, de ahí que interese, como segunda pretensión subsidiaria, la nulidad de la sentencia y la suspensión del procedimiento en el momento anterior a su dictado, a la espera del resultado de dicho procedimiento.

Se alega que el 26 de julio de 2016 presentó una querella contra Dª. Carmela por un delito de sustracción de menores ante los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, incoándose las Diligencias Previas 66/2017 en el JCI nº 5, que dictó auto el 21 de agosto de 2017 inadmitiéndola por falta de competencia, contra el que ha interpuesto recurso de reforma. Alega también que la suspensión ya la interesó en el incidente de nulidad de actuaciones presentado el 13 de septiembre de 2017, y le fue rechazada indebidamente, así como la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del proceso.

Efectivamente en el incidente de nulidad de pleno derecho planteado por el ahora recurrente el 13 de septiembre de 2017 se solicitaba, con carácter subsidiario, la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal. El Juzgado por providencia de 14 de septiembre de 2017 denegó la admisión del incidente de nulidad en base al art. 241 LOPJ y también la suspensión del procedimiento de divorcio conforme a lo establecido en el art. 40 LEC . La providencia fue recurrida en reposición por D. David , aunque su recurso sólo hacía referencia a la desestimación de la nulidad, no a la no suspensión del procedimiento, siendo desestimado su recurso por auto de 16 de octubre de 2017, que sólo se refiere, como resultaba congruente, al tema de la nulidad de actuaciones.

Conforme a lo expuesto, la cuestión de la no suspensión del procedimiento quedó firme al no ser recurrido ese pronunciamiento de la providencia de 14 de septiembre.

Junto a lo ya dicho, sigue sin constar en las actuaciones la admisión de la querella criminal, y en todo caso, la misma no tendría consecuencias sobre la presente causa civil, desde el punto y hora que, con independencia de su resultado, la propia parte, como anteriormente se ha expuesto, ha sido la que ha aceptado desde el primer momento la competencia de los Tribunales españoles para pronunciarse sobre las medidas parentales.

En este mismo motivo del recurso el apelante hace una parcial e interesada versión de dilaciones indebidas en el procedimiento, aunque ello nada tiene que ver con la pretensión de su suspensión por la posible existencia de una causa penal, dilaciones que en parte son consecuencia de las dificultades del apelante para asistir con la prontitud que se le señalaba a actuaciones judiciales, por la distancia de su residencia o problemas de localización (el emplazamiento se dilató meses por no aceptar su representante legal en la causa penal asumir representarlo en la civil, para finalmente, admitirlo), o por petición de su letrado de suspensión de la vista al coincidirle con otros señalamientos. El Juzgado ha demostrado una exquisita actuación a lo largo del procedimiento, resolviendo cuestiones muy complejas y numerosas, con una intensa motivación, en plazos breves, adoptando numerosas iniciativas procesales y habilitando incluso días inhábiles en interés de las menores. Las carencias o recursos limitados de la Administración de Justicia no son imputables a la Juzgadora, que debe recurrir a medios externos para la obtención de pruebas con las que poder enjuiciar la causa.



SEXTO.- No valoración de la prueba Denuncia el recurrente la errónea valoración de las pruebas practicadas, e incluso que se han ignorado por completo, lo que ha llevado a que la sentencia final sea irracional, ilógica y arbitraria.

Así menciona la nulidad de los informes periciales emitidos por los servicios de atención psicológica a hijos de mujeres víctimas de violencia de género , al carecer de competencia para emitirlos dado que la causa penal había sido sobreseída y archivada, por lo que, finalmente, fue ordenado el cese de su intervención por la Dirección General de la Mujer de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la CARMu, cuando el Juzgado tardíamente le comunicó el archivo de la causa penal. Dichos informes fueron emitidos por la Asociación para el Desarrollo de la Salud Mental de la Infancia (Quiero Crecer) que comenzó a asistir a las menores el 3 de febrero de 2016, a raíz de la denuncia penal, cesando en agosto de 2017. También se puso fin a las visitas en el Punto de Encuentro Familiar de Violencia de Género, cuando a la Administración le constó el archivo de la causa penal. Ciertamente el archivo de la misma había tenido lugar mucho antes, el 14 de diciembre de 2016.

Ahora bien, que la Administración tenga unas normas para aplicar sus recursos a determinados casos, no invalida que los profesionales que en los mismos han intervenido no estén cualificados para su actividad profesional. Por otro lado, el propio recurrente en su día (27 de diciembre de 2016), presentó escrito (folio 438) pidiendo que se remitiera copia del auto de la Audiencia Provincial archivando definitivamente la causa penal al Instituto de Medicina Legal y a Quiero Crecer para que fuera tenido en cuenta a la hora de emitir el informe que se le tenía interesado por el Juzgado, y posteriormente (28 de marzo de 2017), interesó (folio 525) la presencia en el juicio de dichos profesionales, cuyos testimonios fueron sometidos a contradicción y valorados conjuntamente en la sentencia de primera instancia.

No resulta procesalmente correcto pedir la intervención de ese perito en la emisión de un informe y que acudiera como perito al acto del juicio y, luego, tachar de nulas las pruebas periciales a la vista del resultado adverso a sus intereses, cuando desde antes de sus escritos ya concurría la causa de nulidad que ahora se invoca. Por otra parte la continuidad del tratamiento ante dichos profesionales, y el conocimiento de la evolución del estado psicológico de las menores, en cuyo interés intervienen, les hace especialmente idóneos para formarse un criterio sobre las medidas más convenientes para las mismas, al margen de las normas administrativas sobre competencia.

También se sostiene en el recurso que la actuación de la madre ha sido la de manipular a las hijas en contra del padre, denunciando falsamente al mismo por una violencia de género inexistente y saboteando los intentos del padre para reconstruir vínculos con sus hijas, pese a las continuas trabas que se le han impuesto. Ahora bien, se trata de meras alegaciones del recurrente, carentes de pruebas objetivas, pues ninguno de los numerosos profesionales que han intervenido (los de Quiero Crecer, los del PEF Viogen, la médico y psicólogo forense, la psicóloga y la psiquiatra del servicio público de salud), han apreciado dicha alienación parental. Además, como señala la sentencia de primera instancia, no se ha declarado en la causa penal la inexistencia de la violencia de género, sino su no acreditación, por lo que no puede admitirse que existiera una situación idílica hasta la denuncia penal y que ésta haya sido un instrumento espurio para arrebatar las menores al padre.

En esta misma línea ha de rechazarse que los informes del psicólogo forense sean nulos, por falta de rigor científico y prejuicios derivados de la existencia del procedimiento penal. Ya se ha comentado que el 27 de diciembre de 2016 pidió que se le facilitara documentación para la emisión del informe recabado de oficio por el Juzgado, con lo que admitía su objetividad y competencia, y en la causa ya constaban sus informes emitidos en la causa penal sobre su persona (el 10 de febrero de 2016, folios 125 a 127) y sobre las hijas (el 29 de abril de 2016, folios 134 a 137). Precisamente en el segundo informe concluye que 'sería muy recomendable la reanudación inmediata del contacto del padre con sus hijas ante la afectividad mostrada y las necesidades emocionales que presentan', aunque con precauciones y de forma progresiva, lo que dio lugar a que el Juzgado, en el procedimiento penal dejara sin efecto la suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones por auto de 17 de mayo de 2016. Después, el 16 de marzo de 2017 emite nuevo informe (folios 492 a 495), en el que concluye recomendando 'interrumpir las comunicaciones padre-hijas hasta la completa mejoría clínica de las menores, especialmente Loreto '. También recomienda 'formación específica para el progenitor masculino con el objetivo de dotarle de habilidades parentales necesaria para abordar esta problemática'. Poco después, el 10 de abril presenta escrito D. David recusando a dicho perito, lo que reiteró en escrito de 27 de junio, siendo desestimada su pretensión al no existir causa alguna para dudar de la objetividad e imparcialidad de sus informes Reprocha también el apelante que la sentencia de primera instancia haga referencia a unas cartas manuscritas por él que no constan en las actuaciones civiles, sino en la causa penal, y de ahí obtenga conclusiones en su contra, cuando el sentido de dichas cartas es otro y no pueden ser aquí valoradas.

En todo caso, es un dato más de los muchos valorados en la sentencia, cuya exclusión no afectaría a lo resuelto. Precisamente en su escrito de apelación el recurrente hace una amplia referencia a las actuaciones penales (folios 1776 a 1778) que no constan en la causa civil, lo que tampoco puede ser tenido en cuenta por no estar a disposición de la Sala.

Se señala por el recurrente que la sentencia se contradice cuando por un lado dice que las menores eran felices en Escocia, y por otro lado dice que ello fue al inicio, señalando las pruebas documentales por él aportadas que acreditan una total normalidad de su estancia en dicho país, rota por la decisión unilateral de la madre de trasladarlas a España.

La sentencia no adopta las medidas que fija en base a la situación previa en Escocia , sino a lo ocurrido tras el tortuoso procedimiento y los conflictos surgidos posteriormente, que han determinado una grave situación psicológica y psiquiátrica en las menores, así como a la responsabilidad del padre en dicha situación y su actitud al negarse a buscar soluciones beneficiosas para las menores. Son dichos pronunciamientos los que debe rebatir y no qué ocurría cuando vivían en una situación menos conflictiva.

Finaliza este motivo haciendo una extensa exposición de dos de los incidentes ocurridos durante la tramitación de la causa, la visita del padre a las menores en el colegio el 9 de enero de 2017 y en el campamento de verano el 22 de julio de 2017 . Con independencia de las versiones contradictorias que refieren las partes, lo importante aquí son las graves consecuencias que las menores han sufrido con esos episodios, concretadas en los informes de los profesionales que las han atendido, y de ahí el acierto de las medidas de suspensión de estancias de las hijas con el padre mientras no exista un informe favorable de las profesionales que las asisten, y dejar a la decisión de las menores las comunicaciones de las mismas con el padre, tras la autorización de dichas profesionales.

Se insiste repetidamente por el apelante que todo se resolvería con la mera audición de grabaciones de las comunicaciones mantenidas con sus hijas a lo largo del procedimiento, pero se trata de documentos grabados unilateralmente por él, que afectan a terceras personas, sus propias hijas, sin consentimiento de las mismas, ni autorización judicial, ni permiso de la otra cotitular de la patria potestad, lo que les priva de valor y fiabilidad, aparte de no permitir sino interpretaciones subjetivas y poco esclarecedoras de la real situación de las menores, respecto a sus reales sentimientos para con el padre y los efectos que pueden tener en ellas, datos que se han de valorar por expertos profesionales, como los que han intervenido en la causa, que son los que ha tenido en cuenta la sentencia. Resulta significativa la unanimidad de todos los profesionales que han intervenido en el diagnóstico de los graves problemas psicológicos y psiquiátricos que han surgido en las menores, y su agravamiento a raíz de determinados sucesos derivados de actuaciones del padre, así como la necesidad de adoptar una medida preventiva, suspendiendo las estancias y comunicaciones con el padre, hasta la mejoría del estado de las hijas, y por ello no resulta errónea la valoración de dichas pruebas, sino lógica y razonable.

Por todo ello debe también desestimarse este motivo del recurso, no procediendo declarar la nulidad de todos los informes periciales ni acordar la práctica de una nueva pericial por otro perito.

La parte ha podido proponer la prueba en la primera instancia y no cabe hacerlo en la apelación por no concurrir causa alguna de las establecidas en el art. 460.2 LEC .

No procede por todo ello tampoco la pretensión subsidiaria de que se establezca un régimen de comunicaciones y visitas de las menores con el padre, al no apreciarse que hayan variado las circunstancias de las menores apreciadas por la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Consideraciones económicas.

Finalmente sostiene el apelante que ha suspendido su incorporación a la plaza de profesor ganada en Escocia y se ha instalado en España, careciendo de ingresos económicos y de trabajo. En el suplico de su recurso, como última petición subsidiaria interesa que 'se establezca... un régimen económico acorde con los ingresos reales y actuales del padre'.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. En primer lugar porque la pretensión es genérica, falta de la necesaria concreción y precisión exigible (no cuantifica cuál puede ser esa pensión económica), y en segundo lugar porque ni siquiera prueba esos cambios sustanciales que alega, limitándose a sostener que se lo ha comunicado a los peritos, pero al mismo corresponde la carga de la prueba y debió invocarlo y probarlo en la primera instancia.

Por otro lado, en este motivo de recurso ninguna mención concreta se hace al pronunciamiento fijando una pensión compensatoria, por lo que hay que concluir que el mismo no ha sido objeto de impugnación, y deviene firme.

OCTAVO.- De las costas de la segunda instancia Al desestimarse el recurso, se han de imponer al apelante las costas de esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación de D. David , contra el auto del Juzgado de fecha 3 de agosto de 2017 y contra la sentencia dictados en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 32/2016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia, y estimando la oposición a los recursos sostenidas por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Barroso Hoya, en nombre y representación de Dª. Carmela , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.