Sentencia CIVIL Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1181/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001181/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.81/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000457/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, entre partes, de una como demandante, D. Andrés
representado por la Procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES PÉREZ PARACUELLOS y defendido por el Letrado D.
JOSÉ ANDRÉS MEDINA y de otra como demandada-apelante, Dª. Bibiana , representada por el Procurador
D. CARLOS MOYA VALDEMORO y defendida por la Letrada Dª NOÉ GARRIGUES MAFE.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, en fecha 5-05-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Ángeles Pérez Paracuellos, en nombre y representación de Andrés ,contra Bibiana acordando la modificación de la medida relativa a la atribución del domicilio conyugal situado en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Requena, dejando sin efecto la atribución de su uso a Bibiana y atendiéndose al pago de tos los gastos relacionados con dicha vivienda en la misma proporción que distribuida la propiedad de dicho inmueble, un 57,86% Bibiana y un 42,14% Andrés .

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5-02-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO .- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de divorcio de fecha 2-11-2011 , lo que obliga a ser aún más rigurosos.



CUARTO .- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.



QUINTO. - También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



SEXTO. - Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, y, como muy bien reseña la sentencia de instancia, desde que se dictó en su día la sentencia cuya modificación se interesa, ha habido una alteración sustancial de las circunstancias que entonces había, por cuanto las partes liquidaron la sociedad de gananciales, adjudicándose la vivienda, la esposa el 57'86 y el esposo el 42'14, junto con las clausulas que allí se mencionan, lo que supone, además de una alteración sustancial de las circunstancias, el hecho de que, de mantenerse a la esposa en dicho uso, ello supondría privar a la contraparte de sus legítimos derechos sobre la parte de la vivienda, y así ha venido manifestándolo esta Sala de forma reiterada y nos hacemos eco de lo explicado en la sentencia de la AP Barcelona, sec. 18ª, de fecha 14-06-1999 cuando dice que 'En efecto, como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 y de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del TS. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Y por ello, este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la hoy apelante, si bien con la temporalidad de 2 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de la presente resolución, pudiendo, una vez concluido el mismo, cualquiera de los consortes litigantes, al aquí tratarse de un piso copropiedad de ambos, instar, en su caso, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble'.

Nosotros entendemos que no se puede olvidar que, en caso de tratarse de una división de patrimonio no surgida de una crisis matrimonial, tampoco puede obligarse al condueño, que sea reticente a una fórmula consensuada, a abandonar el inmueble hasta que un Tribunal ejecute la decisión de repartir materialmente o de sacarlo a pública subasta.

SÉPTIMO. - Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho estima la Sala que dado que los hijos son mayores de edad, la atribución de dicha vivienda a la madre debe ser por un período de tiempo limitado, como acertadamente hace la sentencia de instancia, procediendo por ello mantener igualmente dicha medida, extinguiendo el uso de la misma a favor de la esposa, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Bibiana , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.