Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 845/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 845 /2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 992/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
SENTENCIA Nº 81
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 8 de Febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 845/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 992/2017 , del Juzgado de Primera Instancia Nº9-BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de Enriqueta , representado por Alicia Luna Bravo y defendido por Roberto Jodar Lozano;
contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC , representado por María Rosario Jiménez Martos y defendido por
Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 7 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Enriqueta frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 7ª), relativa a los gastos a cargo del prestatario, que contiene la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha de 13 de julio de 2011, autorizada por el Notario D. José Luis Ángulo Martín, al núm.

559 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 683,69 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de Enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda, presentada el 28 de Julio de 2017, se ejercita, entre otras, una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 13 de Julio de 2011, formalizó mediante escritura pública otorgada en Motril, en la Notaría de D. JOSÉ LUIS ANGULO MARTIN con número de protocolo 559, el préstamo ascendió a un importe de 69.000 euros, fijándose un plazo de amortización de 240 meses, así como el interés que regularía la vida del préstamo hipotecario, de tipo variable, el préstamo quedaba sometido, a partir de los 12 meses, a un interés variable, consistente en la aplicación al tipo de interés de referencia (Euribor), un diferencial de 0,55 puntos, bonificable en función de la contratación de una serie de productos. Y seguidamente la Cláusula Cuarta de la escritura del préstamo hipotecario hace constar: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 3,25%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que si bien estamos ante condición general de la contratación lo cierto es que la actora estaba informada de la existencia de la cláusula suelo y tenía conocimiento en el momento de la contratación. En concreto se centra la valoración probatoria en diversos aspectos probatorios tales como: 1º.- La aportación por la demandada de nota simple de la vivienda donde se constituye el préstamo, donde se puede comprobar que entre las condiciones financieras de la hipoteca figuran la existencia de una cláusula suelo/techo e incluye un tipo máximo del 12% y un tipo mínimo del 4%. Con posterioridad, en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha de 13 de julio de 2011, autorizada por el Notario D. José Luis Ángulo Martín, al núm. 559 de su protocolo, objeto de la presente litis, se incluyó una cláusula suelo y se fijó en un 3,25%.

2º.- La cláusula suelo superó el doble filtro de inclusión y transparencia, puesto que era una cláusula legible, clara, precisa, fácilmente comprensible, y, asimismo, entendemos que la entidad bancaria cumplió su deber de información y proporcionó a la actora suficiente información respecto a las condiciones financieras del préstamo hipotecario que iba a contratar.

3º.- Documental obrante en el expediente digital, en la que consta una oferta vinculante que recibieron los prestatarios de fecha de 13 de julio de 2011, tal y como consta en el recibí que figura en la misma.

4º.- La declaración que D. Juan Pablo realizó en el plenario, que fue clara, precisa, coherente y convincente y que contrasta con la que la actora realizó en el acto del juicio, que no fue clara, ni precisa y fue evasiva.

Frente a tal resolución se presenta recurso de apelación por la actora, quién se sustenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba, infracción de la normativa de protección de los derechos de consumidores y usuarios ( art. 80 RDL 1/2007 ) y vulneración del principio de congruencia.

La demandada se opone al recurso, en los términos propios de la sentencia.



SEGUNDO: El TS en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 insiste en que lo relevante para la validez de estas condiciones generales de contratación es que el consumidor tenga perfecto conocimiento de su trascendencia real y la incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado adecuadamente y, como señala el auto aclaratorio del TS de 3 de junio de 2013 ' no existen medios tasados para el resultado: un consumidor perfectamente informado ' y las circunstancias enumeradas en el fallo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ' constituyen parámetros tenidos en cuenta para forma el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas ', pero no se trata de una relación exhaustiva ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente una cláusula.

Como indica la sentencia del TS de 3 de julio de 2016 (rec. 2121/2014 ) el ' control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' ; y en esta misma sentencia cuando se analiza la buena fe como parámetro de interpretación contractual, considera que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas 'que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente'.

Finalmente, el TS en la sentencia de Pleno de 9 de marzo de 2017 nº 171/2017 explica que 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual'. La falta de transparencia implica que ' las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración', 'que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado'.



TERCERO: Analizando la prueba practicada en el procedimiento, es opinión mayoritaria de esta Sala entender que en el caso ahora analizado no resultaría acreditado que el Banco ofreciera al consumidor información precontractual suficiente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él, al no cumplir la exigencia de transparencia: 1º.- Se aporta por la demandada una nota simple del Registro de la Propiedad donde según la demandada consta la referencia a un mínimo de un 4%, relativo a la hipoteca anterior constituida a favor de BBVA, así como el hecho que el solicitante de tal nota simple era la hermana dela actora, Dª Milagros .

Respecto a la primera cuestión, es cierto que consta tal referencia, ahora bien, la misma se hace constar en los siguientes términos: 'TIPO 4% MAX 12%', ninguna referencia se hace a qué se refiere tales expresiones, si son cláusulas limitativas del tipo de interés o cualquier otra, especialmente el supuesto suelo, el cual aparece como 4% sin que se refiere a que éste es el mínimo, por el hecho de aparecer junto al máximo (MAX) no acredita que estemos ante una limitación de interés, y lo que es más importante, ante una comprensibilidad real de la actora de la existencia de ese mínimo en una hipoteca anterior y su relación con la hipoteca que contrató con otra entidad ahora demandada. Y el hecho de ser la hermana de la demandada la que solicitara tal documento, como queda acreditado por el propio documento y hecho además que la actora no niega en el plenario, no acredita que la actora, que fue la que contrató el préstamo, estuviera realmente informada del contenido de la nota simple.

2º.- el hecho de haber entregado al demandante una oferta vinculante con dos días de antelación a la otorgamiento de la escritura pública de préstamo, documento donde en apenas dos hojas se recogen todas las condiciones financieras de la operación y en un recuadro específico, con la misma relevancia que el resto de condiciones, el que existe un mínimo del 3,25% como límite a la variación del tipo de interés. La demandada aporta tal documento (número 4) y en el mismo puede apreciarse que efectivamente está firmado por la actora y quién fuera su pareja, el día 13 de Julio de 2011, es decir, el mismo día de constitución del préstamo hipotecario.

3º.-Respecto a la valoración de la testifical del empleado de la entidad bancaria, explica que había una hipoteca del BBVA, que ellos mejoraron las condiciones, y que le exhibieron la nota simple, que sí informó al cliente y que éstos aceptaron lo que ellos propusieron, que las condiciones estaban a medida y que el mínimo estaba al inicio. Frente a ello la actora refiere que compró la vivienda a través de una inmobiliaria, que fueron a la Caja porque era su banco y que su hermana no negoció nada, que la oferta se la dio la Caja, no la negociaron. Ambas versiones se contradicen, si bien ambos reconocen que no se negoció nada, que los prestatarios aceptaron las condiciones que la entidad les ofreció, no acreditándose por ello la existencia de negociación, y es que no debemos olvidar que la única declaración de quien es empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe otro rastro documental, y en nuestro caso de otro tipo que justifique que se proporcionó la información necesaria.



CUARTO.- Debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo, cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 13/07/ 2011, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento, no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En cuanto al primer control, de incorporación, entiende esta Sala, al igual que la Juzgadora 'a quo', que la cláusula supera tal filtro en cuanto a que se incorpora al préstamo de forma clara, legible y en negrita. Este control de incorporación tiene por objeto la comprobación de la claridad y comprensibilidad gramatical de las condiciones generales de la contratación y la constatación de la concurrencia de los requisitos de aceptación.

Se ciñe, en consecuencia, a la transparencia documental de las cláusulas que constituyen condiciones generales de la contratación.

Además del filtro de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación (LCGC), en los contratos concertados con consumidores debe aplicarse un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este segundo filtro o control tiene origen en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que lo configura como una modalidad del control de abusividad específicamente referido a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 , el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

De un nueva valoración de la prueba, entiende esta Sala que no resulta justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos, de una nueva valoración de la prueba no se acredita que la actora tuviera suficiente información de la existencia de la cláusula suelo, la mera referencia que de un supuesto mínimo se realiza en la nota simple registral, la declaración del empleado de la entidad y la entrega de la oferta vinculante el mismo día de la firma de la hipoteca no acreditan que se supere ese segundo filtro de transparencia material.

Por tanto, a tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia' .

Por todo ello, debe estimarse el recurso, y la demanda, en cuanto a la nulidad por abusividad por falta de transparencia, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 13 de Julio de 2011 estimando procedente se condene a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas como efecto inherente de la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante, conforme a la fórmula establecida en el préstamo hipotecario, en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado y al abono de los intereses legales desde la fecha de cada cobro.



QUINTO: Estimado el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede imponer las costas generadas por la interposición del recurso. Respecto a las costas causadas en la Instancia, estimada la demanda en su integridad, procede la expresa condena en costas causadas en tal Instancia de conformidad con el art. 394 Leciv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Enriqueta , contra la Sentencia de 7 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 992/2017, acordamos revocar dicha resolución parcialmente, en cuanto procede declarar también la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés aplicada en el contrato de préstamo hipotecario, de 13 de Julio de 2011, establecida en un mínimo de interés de 3,25% y un máximo de 12%, condenando a la demandada CAJA RURAL de GRANADA SCC a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas como efecto inherente de la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante, más intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como la condena en las costas procesales causadas en primera instancia a la demandada.

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada, y devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.