Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 517/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 517/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA
JUICIO ORDINARIO Nº 663/17
PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA Nº 81/19
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
================================
En la ciudad de Granada a quince de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario nº 663/17
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Loja en virtud de demanda de la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , ILLORA (GRANADA) representado en esta instancia
por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y asistido del Ltdo. Sr Francisco Miguel Reyes Rodríguez
contra D. Juan Carlos representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez en esta alzada y
asistido del Ltdo. D. Luis Miguel Fernández Fernández.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 31 de Julio de 2018 contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. JOSE MANUEL RAMOS RODRIGUEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM NUM000 de Íllora (GR) contra Juan Carlos debo condenar y condeno al Sr. Juan Carlos a retirar de la fachada del edificio sito en C.P. DIRECCION000 NUM NUM000 los aparatos de aire acondicionado instalados por la misma, reponiendo la fachada del edificio a su estado primitivo y ello en el plazo que prudencialmente se le otorgue, bajo apercibimiento de efectuarlo a su costa si no cumpliere voluntariamente; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

Contra esta Sentencia que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, debiendo mediante escrito presentarse ante éste Juzgado en el plazo de VEINTE días siguientes a la notificación, indicando la resolución apelada y con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, juzgando en Primera Instancia, la pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en la alegación de error en la apreciación de la prueba que considera lleva a equivocada conclusión de estimación de la demanda. En este sentido se alega que su instalación cumple lo acordado en la reunión de 5-11-12 sobre autorización de instalación de aparatos de aire acondicionado, considera que todo ello queda acreditado con la prueba testifical y documental de fotografías que evidencia que existen otros instalados, debiendo entenderse que los de la parte recurrente cumplen lo acordado al respecto.

Se denuncia también la falta de acuerdo específico para el ejercicio de la acción y litisconsorcio pasivo necesario.



SEGUNDO.- En relación a la legitimación del presidente, si bien la jurisprudencia ha venido entendiendo que sin perjuicio de la obligación de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ( RJ 1988, 1609) -, su voluntad vale como la de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 , habiéndose declarado, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9484) , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 1777 ) y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal', habiéndose mantenido la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( SSTS 10 de mayo 1995 ( RJ 1995 , 4226) ; 18 de julio 2007 ( RJ 2007, 5141)), actualmente como expresa el TS en sentencia de 10 de octubre de 2011 , la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta', habiéndose declarado como doctrina doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos dispongan lo contrario. Entre otras SSTS de 27/03/12 , 12/12/12 y 19-2-13 .

En este caso, en Junta de Propietarios de 12-5-2017 se autorizó al presidente a otorgar poderes a favor de Abogados y Procuradores para emprender cuantas acciones judiciales sean necesarias para obtener el cumplimiento de lo acuerdo adoptados en las Juntas, tanto ordinarias como extraordinarias, de manera que fundándose en este caso la acción de autos, además de en lo prevenido en la LPH, en lo acordado respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado en la Junta de 5-11-2012, y reiterado luego en la referida Junta de 12-5-2017, debemos entender que se cumplen los requisitos precisos para la interposición de la acción de autos, no pudiendo prosperar este motivo de recurso.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe tener lo que ahora se alega, extemporáneamente, sobre la falta de traída al juicio de su esposa, que dice en el escrito de recurso por primera vez, que es titular del cincuenta por ciento de la vivienda. No debemos olvidar que no resultarán admisibles en la apelación alegaciones nuevas que pudieron efectuarse en la primera instancia, para sustentar pretensiones formuladas 'ex novo' en el recurso que no es trámite procedente a tal propósito, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendiente apellatione, nihil innovetur...'(entre otras SSTS de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 o 9 de junio de 1997 ).

Pero es que además aquí se insta la retirada de una instalación desmontable que no se ajusta a la forma acordada en Junta, actuación que la actora atribuye solo al demandado quien en cualquier caso seria responsable, tanto por ser autor directo de la decisión de como se hizo, como por su carácter de copropietario.

En cualquier caso, tratándose de bien común de ambos cónyuges, como expresa el TS en sentencia de 30-10-90 , la no traída a juicio de uno de ellos no comportaría indefensión, expresando que, 'si tenemos en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1385 del Código Civil , cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción, por lo que, habiendo sido demandado el marido y compareciendo por éste en las actuaciones en las que se litigaba sobre un bien común, ha de entenderse que actuó en defensa del mismo, no siendo por tanto necesaria la presencia de la esposa, cuya comparecencia, por lo demás, no podía dar lugar a ser tenida como parte, toda vez que, al no haber sido demandada, no podrá otorgarse a la misma una cualidad que no se le reconocía en la demanda...'.



CUARTO.- Tampoco concurrirá la incongruencia que se denuncia, alegándose que la condena que impone la sentencia no aparece solicitada en la demanda.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la L.E.C ., los Tribunales civiles deberán decidir los asuntos por regla general con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrándose en el art. 218 el principio de congruencia que viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos fácticos en que descansan, debiendo resolverse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de ambas partes y la respuesta o Fallo judicial (así, entre otras muchas, las SSTS de 29 de Noviembre de 1985 , 6 de Octubre de 1996 , 22 de Noviembre de 1986 , 25 de Junio de 1987 , etc.).

En este caso, visto el contenido de la demanda, en su conjunto, entendemos que ampara la condena a retirar los aparatos de aire acondicionado de que se trata, con sustento en los fundamentos a que se refiere, considerándose evidente que se está ejercitando acción para su retirada y que el término 'instar' es evidente que se utiliza en el suplico de la demanda en el sentido de 'obligar mediante fuerza o autoridad a que se haga algo', es decir en el sentido de 'condenar'.



QUINTO .- Se alega error en la valoración de la prueba en relación a lo que debemos poner de manifiesto que si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, únicamente deba ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



SEXTO.- En el supuesto de autos entendemos que de la valoración de la prueba en su conjunto, en especial la documental de las actas de las Juntas de la comunidad en relación las fotografías aportadas y testifical, queda evidenciado el acuerdo vigente de la comunidad respecto de la instalación de los aparatos de aire acondicionado, así como que la parte demandada ha llevado a cabo la realizada sin autorización de la misma y sin sujetarse al acuerdo de la Junta de 5-11-2012, cuya finalidad última es preservar la uniformidad estética de las fachadas exteriores, ocultándolos en las jardineras, lo que evidentemente en este caso, dada la altura desde la base de aquella en que se ha colocado, resultan plenamente visibles, resaltando aún más por el contraste entre el color de las máquinas blancas y el de la pared que es negro, sin que por lo demás se haya adoptado medida alguna para ocultarlas o disimularlas.

Por lo tanto entendemos que dicha instalación no respeta lo acordado por la comunidad y que resultan perfectamente asumibles, en lo esencial, la mayoría de los argumentos que se contienen en la sentencia apelada. Es claro que un comunero, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7-1 y 2 , 9 , 11 y 16-1 de la LPH , no puede realizar obras que modifiquen o afecten a un elemento en común del inmueble, la fachada lo es, sin consentimiento de la Comunidad o en contra de lo acordado por esta, cuando comportan afectación a la uniformidad estética.

Por todo ello, requerida la parte para solucionar la cuestión sin que haya accedido a ello, no apareciendo discriminación que exigiría situación idéntica y no existe instalada en la referida fachada ninguna otra máquina, sin que las de los patios interiores resulten equiparables, el recurso no podrá prosperar, no resultando extrapolable a la situación de autos las que se contemplan en la SSTS de 21-12-2017 y 17-9-2009 .

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, el hecho de que se haya accedido a retirar el toldo después de contestada la demanda resultara intrascendente a efecto de costas, puesto que ha sido preciso continuar el procedimiento para resolver la petición referente a las máquinas del aire acondicionado, que ya quedó como única.

No ha habido éxito alguno de la oposición contenida de la contestación y en cualquier caso, dicha oposición debe ser considerada temeraria si luego de oponerse se retiran los toldos, por lo que en ningún caso se vulnera el artículo 394 de la LEC con la condena en costas efectuada.

OCTAVO .- Por cuanto antecede el recurso deberá ser plenamente desestimado y la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.