Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 329/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 329/18 - AUTOS Nº 340/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
ASUNTO: 340/16
PONENTE.- SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 81/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO MAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación rollo nº 329/18 los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 340/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D/Dª Carla contra D/Dª Adriano .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 01/02/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ...................................FALLO Que estimando parcialmente la demanda de medidas paternas filiales formulada por la Procuradora Dª ALICIA LUNA BRAVO, en representación de DÑA. Carla contra D. Adriano , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La patria potestad, así como la guardia y custodia de los hijos menores será compartida por ambos progenitores, con intercambios semanales, los Viernes a la salida del Colegio, con una visita intersemanal por el progenitor no custodio desde la salida del Colegio los martes con pernocta hasta la entrada al colegio los Miércoles, y ello en defecto, del acuerdo al que puedan llegar en cualquier momento los progenitores.

En cuanto a los periodos vacacionales, se divide en los siguientes periodos, sin perjuicio del acuerdo al que pueda alcanzar en cada momento los progenitores: Verano; se dividirá en cuatro periodos, el primero comprenderá desde las 20.00 horas del día 1 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio , el segundo desde las 20.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 31 de Julio, el tercero desde las 20.00 horas del día 31 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto, y el cuarto, desde las 20.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del 31 de Agosto.

Navidades; se dividirán en dos periodos, el primero desde las 12.00 horas del día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta las 12.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde esa hora y ese día hasta las 12.00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar. Semana Santa; se dividirán igualmente en dos periodos, uno desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17.00 horas.

-En relación con los periodos vacacionales, corresponderá en caso de desacuerdo en los años pares, el primer periodo al padre y el segundo a la madre los periodos en los que se encuentre en compañía de sus hijos, y viceversa en los años impares, debiendo el progenitor que este en cada periodo en compañía llevar a sus hijos a la residencia del otro, ya sea por si mismo, o por una tercera persona designada de común acuerdo por ambos progenitores.

2º) No procede en consecuencia establecer pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor, de manera que cada uno cubrirá los gastos ordinarios de sus hijos en los periodos en los que se encuentre con los mismos.

La cobertura de las necesidades que exceden de lo cotidiano o diario de los hijos ( Vestido y calzado) debe realizarse en una proporción de 50% el padre y 50% la madre e inicialmente se fija una contribución de 150 mensuales el padre y 150 mensuales la madre. La contribución a estos gastos se realizará mediante la apertura de una cuenta corriente conjunta, donde se cargarán los gastos de vestido y calzado. Ningún otro gasto que puntualmente se devengue puede ser cargado en dicha cuenta común, debiendo ser asumido por cada progenitor cuando tenga a los hijos en su compañía.

Los gastos extraordinarios , concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, serán abonados por ambos progenitores en una proporción del 50% .

Asimismo, los gastos por actividades extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción. Se declaran las costas de oficio..........'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; e impugnando el recurso de apelación el Ministerio Fiscal, una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que la actora se alza contra la sentencia de medidas definitivas de guarda y custodia sobre sus hijos menores de edad, habidos de la unión de hecho mantenida con el demandado, interesando la revocación del pronunciamiento por el que se acuerda la atribución compartida de la guarda y custodia, interesando la atribución en exclusiva a su favor, con fijación de régimen de visitas y señalamiento de pensión de alimentos a favor del progenitor por cuantía de 200 euros mensuales para cada uno de aquéllos. La sentencia de instancia, contrariamente al informe psicosocial, que concluía recomendando la atribución de la guarda y custodia a la madre, entiende concurrentes factores favorables al reconocimiento de la custodia compartida, atendiendo, según las apreciaciones del mencionado informe, a las habilidades, idoneidad y aptitudes de ambos progenitores para el ejercicio de los cuidados y atenciones de ambos menores, así como a la inexistencia de situación de conflicto entre aquéllos inhabilitante para la interactuación requerida para tales fines. Por su parte, la apelante insiste en las conclusiones de dicho informe, especialmente por lo que respecta al reconocimiento de la progenitora como 'principal figura de identificación, aportando una imagen altamente satisfactoria de la figura materna y encontrándose muy vinculados afectivamente a ella, la consideran como su máxima figura de apoyo y confianza'. Se da la circunstancia, no discutida por el actor, de la ruptura de la convivencia desde aproximadamente un año antes de la interposición de la demanda por Dª Carla , continuando desde entonces los menores bajo la convivencia y al cuidado de la madre, quien, además y como se recoge en el mencionado informe psicosocial, 'ha sido la que ha desempañado el rol de cuidadora principal de los menores a lo largo de la convivencia por ser ella la responsable de atender las responsabilidades familiares'.

Ambas partes reconocen que la vivienda familiar ya no es ocupada, por haber pasado la progenitora a residir en compañía de los menores en una vivienda alquilada, que en el informe psicosocial se valora como apta para las necesidades de los menores.

Atendido lo cual, considera oportuno la Sala remitirse a lo que, respecto a la guarda y custodia compartida tenemos dicho en sentencias como la de 17 de abril de 2015, según la cual, 'esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , citada por la sentencia aquí recurrida, y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores.

Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva.

No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia monoparental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor'.



SEGUNDO: Que, atendido lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en el presente caso no se considera que el régimen de custodia compartida reconocido en sentencia, se adecue en mejor forma a la mayor protección el interés de los menores hijos nacidos de la unión de hecho mantenida por ambos litigantes, que el régimen de custodia exclusiva ejercido por la madre desde la separación de hecho. Para lo cual basta con atender a las especificaciones del informe psicosocial, que propone dicha custodia exclusiva como medio de preservar la prioritaria y predominante percepción de la compañía y la figura materna como medio en el que se ha desarrollado el desarrollo personal, educacional y social de los menores, incluso desde antes de la ruptura de la convivencia, durante la que, como tampoco se discute, la madre se dedicaba de forma predominante a los cuidados y atenciones de aquéllos. Más aún cuando, como también se recoge por el técnico informante, la aspiración del padre respecto al régimen de guarda y compartida se concibe desde el mero interés en pasar más tiempo con los menores, si bien bajo una estructuración familiar caracterizada no por la dedicación directa por parte del progenitor, sino por 'la delegación de funciones en su actual compañera sentimental, siendo el rol ejercido por ésta dentro de su estructura familiar en la actualidad la de ama de casa cuidadora de los menores'.

Lo cual, atendiendo, además, a la dedicación prioritaria de la madre al seguimiento por ella de tutorías y reuniones escolares, así como a su asistencia como acompañante a las revisiones y asistencias sanitarias de los menores, como no se niega por el demandado en prueba de interrogatorio, nos mueve a considerar la custodia exclusiva a favor de la madre, como el régimen que más ampara y protege el prioritario interés de los hijos. Procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso en este punto.

En cuanto al régimen de visitas, se considera ajustado el propuesto por el informe psicosocial, que se reproducirá en la parte dispositiva de la presente sentencia. Al que se añade que las recogidas y entregas en períodos vacacionales, se realizarán, a falta de acuerdo, en el domicilio de la progenitora, a las 20.00 horas del día en que se inicie o expire el período disfrutado por el padre. Reconociéndose el derecho del ambos progenitores a comunicarse telefónicamente con los hijos diariamente, en los períodos en que no los tengan en su compañía, siempre que no dificulten las tareas escolares o los hábitos y rutinas de los menores.

No procede hacer atribución del uso de la vivienda familiar, al no persistir la ocupación de la que sirvió a tales fines durante la convivencia.



TERCERO: Que, en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del demandado, atendido el hecho, reconocido por éste del desempeño de trabajo estable a tiempo completo, en el ámbito de la hostelería, y dado que ni en la contestación a la demanda ni en el escrito de oposición al recurso de apelación, se contradice la cuantía solicitada por la progenitora, de 200 euros a favor de cada uno de los menores, se está en el caso, de conformidad con el art. 146 de la LEC, de reconocer dicha suma por el concepto indicado, a satisfacer por mensualidades anticipadas, entre los días 1 a 5 de cada mes, y con actualización anual automática conforme al IPC o índice oficial que hubiera de sustituirle.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carla , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 340/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando, en su lugar, atribuir la guarda y custodia sobre los dos hijos menores de ambos litigantes a Dª Carla , reconociendo derecho de visitas al padre, D. Adriano , en los siguientes términos: - Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la entrada al mismo el lunes.

- Una visita intersemanal: Que a falta de acuerdo podrá ser los miércoles desde la salida del centro escolar hasta la entrada al mismo los Jueves.

- Las vacaciones será repartidas por mitad, siendo las estivales repartidas por quincenas.

Las recogidas y entregas en períodos vacacionales, se realizarán, a falta de acuerdo, en el domicilio de la progenitora, a las 20.00 horas del día en que se inicie o expire el período disfrutado por el padre.

Reconociéndose el derecho del ambos progenitores a comunicarse telefónicamente con los hijos diariamente, en los períodos en que no los tengan en su compañía, siempre que no dificulten las tareas escolares o los hábitos y rutinas de los menores.

El padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos menores en cuantía de 200 euros mensuales a favor de cada uno de ellos, a satisfacer por mensualidades anticipadas, entre los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que expresamente designe la progenitora al efecto, y con actualización anual automática conforme al IPC o índice oficial que hubiera de sustituirle.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL GARCÍA SÁCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA