Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 507/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0043460
Recurso de Apelación 507/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 252/2017
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR: D. FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO
APELADOS: DECORACIÓN, DEMOLICIÓN Y DISEÑO SLU
PROCURADOR: Dña. MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA
Dña. Sara
PROCURADOR: Dña. IMELDA MARCO LÓPEZ DE ZUBIRIA
SENTENCIA Nº 81
PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 252/17, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 507/18,
en el que han sido partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000
DE MADRID, que estuvo representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro; y como apelados,
DECORACIÓN, DEMOLICIÓN Y DISEÑO SLU, representada por la Procuradora Sra. Ramón Padilla, y Dª
Sara , representada por la Procuradora Sra. Marco López de Zubiria.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que
expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO .- Con fecha 1 de marzo de 2018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda formulada por Procuradora de los Tribunales Sra. Ramón Padilla en nombre y representación de DECORACIÓN, DEMOLICIÓN Y DISEÑO, S.L., y condeno a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez- Jurado Saro, al pago de la cantidad de 66.080,92 euros e intereses legales desde la interpelación judicial en los términos reclamados, desestimando la demandada reconvencional por ésta instada, absolviendo de la misma a la actora inicial y a Dª. Sara , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco López de Zubiria, y haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas en las demandas inicial y reconvencional a la comunidad demandada.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 27 de julio de 2018, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 19 de febrero de 2019, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda principal en su día interpuesta y desestima la reconvención formulada, concluyendo que en cuanto a la acción ejercitada por incumplimiento viene legitimado al acreedor por el mismo, y no lo está sin embargo quien no ha justificado el cumplimiento propio. Razona en el mismo sentido la sentencia combatida que en virtud del principio de la carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el presente supuesto la entidad actora demuestra o acredita su pretensión en función de la realización de una serie de trabajos no computados, y sin embargo la parte demandada no determina en modo alguno el pretendido incumplimiento atribuido a la adversa. Ante tal conclusión se alza en apelación la parte demandada y actora reconvencional sosteniendo en esta alzada la misma pretensión ya deducida en su momento, en orden tanto a la improcedencia de la pretensión que sostiene la contraria, como a la indebida desestimación de la reconvención postulada.



SEGUNDO.- La pretensión que deduce la actora principal en su demanda, y que acoge la sentencia apelada, tiene su base en primer lugar en la realización de un exceso de metros cuadrados de fachada efectivamente objeto de las obras abordadas para completar así el proyecto presentado, en segundo lugar la repercusión de dicho aumento vendría prevista en contrato suscrito, donde se hace referencia a los posibles errores de medición o de aplicación de los precios convenidos que se constate en las certificaciones de obra abonadas o pendientes de abono, y que podrá ser objeto de regularización en la certificación de obra inmediatamente posterior a su descubrimiento. Del mismo modo en la última certificación se practicará la medición final de las unidades y partidas ejecutadas, definiendo el alcance de los trabajos realizados y su importe definitivo. Y en tercer lugar por la dirección facultativa se explica que el motivo de la divergencia en la medición que da lugar a la partida contradictoria presentada y rechazada por la comunidad demandada, viene dada porque el documento inicial del proyecto sobre mediciones y presupuestos, y en la partida relativa al aislamiento térmico, se establece una superficie de fachadas en metros cuadrados sin considerar huecos de ventanas, terrazas, celosías, y otros elementos similares, lo cual resultaba coherente al no conocerse previamente las diversas situaciones que se encontraban en fase de ejecución tales espacios. Sin embargo tal conclusión no es aceptada por este tribunal en función de dos concretas consideraciones; en primer lugar en el contrato suscrito por las partes en fecha de 18 de junio de 2015, de manera expresa se establece que el precio fijado es un 'precio cerrado', solamente modificable en los supuestos que establece la cláusula quinta, párrafo cuarto, que contiene la previsión a que se ha hecho antes referencia sobre posibles errores de medición en las certificaciones de obra abonadas o pendientes de abono, admitiendo su regularización en los términos que allí se indican, cuestión diferente a que el constructor pueda tener derecho a resarcirse de las diferencias entre las mediciones que se ejecuten y las que figuran en el proyecto, salvo modificaciones aprobadas por la dirección facultativa y con la conformidad del promotor y que vengan exigidas por la marcha de las obras, ya que ese extremo se contempla expresamente en el pliego de condiciones del proyecto, que constituye parte integrante del contrato según la estipulación primera del mismo, y atribuye de manera clara y precisa las consecuencias de tales divergencias al constructor si no ha hecho observación alguna sobre errores posibles por equivocaciones del proyecto, de manera textual se precisa que 'no habiendo lugar a reclamación alguna en cuanto afecta a medida o precios, de tal suerte que, si la obra ejecutada con arreglo al proyecto contiene mayor número de unidades de las previstas, no tendrá derecho a reclamación alguna'. En segundo lugar es igualmente cierto que en el documento sobre mediciones y presupuestos, en la partida relativa al aislamiento térmico por el exterior de la fachada existente, se describen los trabajos a realizar, su extensión y presupuesto, sin que se recojan las distinciones que lleva a cabo la dirección facultativa posteriormente, y que vienen a justificar el incremento de obra reclamado por el constructor, ya que al no especificarse, aunque respondan a un criterio coherente, deben ser en todo caso asumidas por el constructor y no por la promotora. Por último la aceptación por la Comunidad demandada del pago de concretas partidas contradictorias anteriores, no permite deducir su aceptación general, no configurando en este sentido un acto propio en los términos jurídicamente exigibles. Siendo el fundamento de la pretensión ejercitada por la entidad demandante la realización de tal exceso de obras y su repercusión a la propietaria, la conclusión a que debe llegarse es la de la desestimación de la demanda interpuesta, con revocación en este punto de la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO.- La Comunidad de Propietarios en su demanda reconvencional plantea tres concretas pretensiones; en primer lugar la debida terminación de la obra con entrega a la propiedad, solventando los defectos existentes, con retención de la garantía establecida pendiente de la oportuna liquidación. En segundo lugar se condene a los demandados reconvenidos a la entrega de determinada documentación. Y por último se condene a la entidad constructora al pago de la penalización pactada por retraso en la realización de las obras.



CUARTO.- Respecto de la primera cuestión reseñada, la parte apelante sostiene la existencia de una serie de defectos en la terminación y acabado de las obras que serían los generadores de concretos daños y a cuya reparación vienen obligados los reconvenidos, y siendo la base de tal reclamación el dictamen pericial aportado al respecto. Tal pretensión sin embargo debe ser desestimada, y no tanto por el principio del cumplimiento recíproco del contrato, artículo 1124 del Código Civil, en tanto en cuanto la Comunidad de Propietarios demandada principal ha cumplido con sus obligaciones contractuales, sino por la falta de acreditación plena de la entidad de los pretendidos defectos, en atención al principio la carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en este sentido en primer lugar el informe pericial que se aporta se lleva a cabo un año después de la terminación de las obras, en segundo lugar se hace referencia a determinadas partidas como puede ser la rotura de vidrios o cristales del edificio que evidentemente, dado transcurso del tiempo y las propias características de tales defectos, no pueden ser imputados a los demandados, y por último además el reseñado informe pericial entraría en directa contradicción con el certificado final de obra emitido por la dirección facultativa en noviembre de 2016, y en el que se considera que la obra se ha ejecutado y finalizado, a la espera de remates lógicos y razonables. Tales consideraciones hacen que la pretensión deducida en este punto en la demanda reconvencional deba ser desestimada, y en consecuencia no procede la retención llevada a cabo por la Comunidad Propietarios pendiente de la liquidación económica de tales defectos, debiendo ser devuelta a la entidad constructora en evitación de un evidente enriquecimiento injusto para la Comunidad, aunque formalmente no se solicite esa devolución, salvando así expresamente el principio de congruencia.



QUINTO.- En cuanto a la entrega de documentación, por un lado en relación a la codemandada señora Sara , esa entrega consta realizada, y en lo que respecta a la entidad constructora, se pretende una documentación para la terminación de unas obras cuando el certificado final de obra ya pone de relieve tal circunstancia, lo que debe llevar por tanto a su rechazo.



SEXTO.- En lo referente a la penalización pretendida por retraso en la entrega de la obra por la entidad constructora, la parte apelante pone de relieve que el inicio de las obras se lleva a cabo en agosto de 2015, siendo el plazo máximo de finalización efectivamente en abril de 2016 conforme a lo pactado, y certificándose la terminación de la obra en noviembre de 2016, generándose así un retraso que incide de lleno en la penalización prevista siendo por tanto procedente la estimación en tal cuestión de la reclamación postulada de 4.682,50 euros, conforme igualmente a lo pactado en el contrato.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia relativas a la demanda principal presentada deben ser impuestas a demandante Decoración, Demolición y Diseño SLU. Respecto de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a la reconvención formulada, las relativas a la codemandada señora Sara deben ser impuestas a la Comunidad de Propietarios reconviniente, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales correspondientes a la codemandada Decoración Demolición y Diseño SLU. Las costas procesales de la presente alzada relativas al recurso formulado en relación a la codemandada Sra. Sara , deben ser impuestas a la recurrente, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales que correspondan a la entidad constructora codemandada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia número 62 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, desestimando la demanda en su día interpuesta por la entidad DECORACIÓN, DEMOLICIÓN Y DISEÑO SLU, con imposición a la misma de las costas procesales causadas en la primera instancia. Y estimando parcialmente la reconvención en su día presentada condenamos a la demandada reconvenida Decoración y Diseño SLU al pago de la cantidad de 4.682,51 euros, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera instancia de esa reconvención. Desestimamos la reconvención respecto de la codemandada Sra. Sara , con imposición a la Comunidad Propietarios de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a dicha codemandada reconvenida. Las costas procesales de la presente alzada del recurso formulado en relación a la misma Sra. Sara deben ser impuestas a la recurrente, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales relativas a la entidad constructora. Procede la devolución por la Comunidad de Propietarios a la entidad constructora de la retención de 11.970,63 euros.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0507-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.