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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 504/2018 de 19 de Febrero de 2019
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Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Civil
Fecha: 19 de Febrero de 2019
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: PICATOSTE BOBILLO, JULIO CÉSAR
Nº de sentencia: 81/2019
Núm. Cendoj: 36057370062019100079
Núm. Ecli: ES:APPO:2019:284
Núm. Roj: SAP PO 284/2019
Resumen:
OTRAS MATERIAS MATRIMONIALES
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00081/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2012 0007454
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001204 /2017
Recurrente: Leoncio
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rocío
Procurador: , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: , ISABEL MARIA BLANCO FRANCO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 81/19
En DIRECCION000 , a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
DIRECCION000 , los autos de Modificación de Medidas número 1204/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de
apelación 504/2018 , en los que aparece como parte apelante : el demandante DON Leoncio , representado
por el Procurador don José Vicente Gil Tránchez y asistido de la Letrada doña Celia María Tielas Amil; y, como
parte apelada : la demandada DOÑA Rocío , representada por la Procuradora doña Purificación Rodríguez
González y dirección del Letrado don Isabel Blanco Franco. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Leoncio , contra Dña. Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Rodríguez González, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma, manteniendo las medidas hasta ahora vigentes.
No se hace una especial imposición en materia de costas .'
SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Leoncio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Rocío como por el MINISTERIO FISCAL.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 14 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Fundamentos
PRIMERO .- El demandante, don Leoncio , solicita reducción de la pensión de alimentos que debe a sus hijos Secundino y Pablo de 7 y 9 años. En sentencia de esta misma Sala de 27 de abril de 2017 , en anterior procedimiento de modificación de medidas, se redujo la pensión que entonces se abonaba a la de 900 euros, como consecuencia de la reducción de sus ingresos al dejar la alcaldía de DIRECCION001 y volver a su trabajo originario -empleado de banca- que compatibilizaba con las funciones de concejal del mismo Ayuntamiento.
Pide ahora que la pensión sea rebajada a la cantidad de 500 euros (250 por cada hijo) porque ha sufrido una nueva reducción de ingresos, ha tenido otro hijo de un nuevo matrimonio y porque la situación económica de la demandada ha mejorado.
SEGUNDO.- A modo de introducción y doctrina general reiteramos lo ya dicho en anteriores resoluciones; en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2015 recordábamos que 'los arts.
2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts.
3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.
4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.'
TERCERO.- Lo que se discute en este proceso es una cuestión especialmente sensible como es la de los alimentos de los hijos. Cualquier modificación o alteración sobre los mismos debe estar sólidamente acreditada, justificada y ser de probada necesidad. Nada ha de anteponerse al cumplimiento de obligación tan esencial. Hemos dicho en ocasiones anteriores (por todas, citamos la sentencias de esta Sala de 3 de julio y 24 de noviembre de 2017 ) que 'sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).'
CUARTO.- La referencia comparativa a que hemos de atender es la que ya fue contemplada en la sentencia de este tribunal (27 de abril de 2017 ), a la que ya hemos hecho referencia. Debemos poner de relieve -el mismo demandante lo reconoce- que se mantiene la situación de ingresos como empleado de banca y concejal; el total asciende a 2.541,72 euros. Pero sus nivel de ingresos quedaría afectado por el hecho de que ha quedado fuera de la sociedad Scuadra Soluciones S.L. cuyas participaciones ha vendido.
Esta modificación es inoperante en este procedimiento. Por de pronto, la venta tuvo lugar el 3 de octubre de 2016, luego debió ser alegada en el anterior procedimiento. Pero al margen de este hecho, se trata de una venta de participaciones sociales que el demandante ha realizado voluntariamente y, como tal, es ineficaz a efectos de ser valorado como alteración de circunstancias a efectos de lo que dispone el art. 90 del CC en relación con el 775.1 de la LEC . No puede el demandante presentar como alteración de circunstancias las que él mimo provoca. Pero es que, además de lo dicho, los ingresos que tal condición societaria le proporcionaban eran desconocidos al tiempo de dictarse la anterior sentencia de modificación de medidas, por silencio del propio demandante, y siendo así no puede tomarse en consideración la omisión de tal percepción dineraria, pues desconocida su entidad no puede valorarse si se trata de una alteración sustancial.
QUINTO.- El otro motivo alegado es el nacimiento ( NUM000 de 2016) de otro hijo de su nuevo matrimonio. Sobre este extremo ha dicho la STS de 1 de febrero de 2017 : 'La sentencia recurrida reitera su propia doctrina en el sentido siguiente: 'el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores'. La sentencia desconoce la jurisprudencia reiterada de esta Sala en la interpretación y aplicación de la norma invocada en el recurso, lo que supone no solo un tratamiento desigual a situaciones iguales, sino que justifica el interés casacional del recurso que formula por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, y que de otra forma no hubiera sido admitido. La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo
Pero hay un dato muy relevante que no puede pasarse por alto, y que se sobrepone a cualquier otra consideración. El nuevo hijo nació antes de que se dictase sentencia en segunda instancia del anterior proceso de modificación de medidas. En efecto, el primero tiene lugar, como hemos dicho, el 3 de noviembre de 2016; la resolución citada es de 27 de abril de 2017. Quiere ello decir que el nacimiento del hijo como hecho nuevo que alteraba las circunstancias podía ser invocado en el procedimiento que estaba en marcha, al amparo de lo que dispone el art.752.1 de la LEC . Por lo tanto, un hecho que ya era conocido y pudo llevarse al proceso anterior - fuese en primera o segunda instancia- sobre modificación de medidas, no puede ser invocado ahora como hecho nuevo que origina una alteración de circunstancias.
SEXTO.- Otra de las razones que aduce el actor para configurar una alteración de circunstancias es una pretendía mejora de la situación económica de doña Rocío . Salvo supuestos de situación o circunstancias especiales, las mejoras económicas del cónyuge no custodio no tienen por qué justificar una modificación de la deuda del otro progenitor. La de este fue fijada con base en sus recursos y las necesidades de los hijos ( art.146 CC ).
Se dice que las mejoras económicas de la demandada son debidas a mayores ingresos en su negocio de óptica y a que alquila su vivienda familiar en los meses de verano. Con independencia de que no se conozcan la relevancia cuantitativa de esas afirmaciones, no se trata de algo que pueda tenerse por significativo o verdaderamente relevante para justificar una modificación en la prestación que el marido debe por alimentos de los hijos.
Una leve alteración de ingresos en la madre supondrá un beneficio indirecto para los menores, pero no ha de abocar necesariamente a una revisión de la participación del padre fijada en función de aquellos dos factores.
SÉPTIMO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.
OCTAVO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.
Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Leoncio , contra Dña. Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Rodríguez González, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma, manteniendo las medidas hasta ahora vigentes.
No se hace una especial imposición en materia de costas .'
SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Leoncio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Rocío como por el MINISTERIO FISCAL.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 14 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El demandante, don Leoncio , solicita reducción de la pensión de alimentos que debe a sus hijos Secundino y Pablo de 7 y 9 años. En sentencia de esta misma Sala de 27 de abril de 2017 , en anterior procedimiento de modificación de medidas, se redujo la pensión que entonces se abonaba a la de 900 euros, como consecuencia de la reducción de sus ingresos al dejar la alcaldía de DIRECCION001 y volver a su trabajo originario -empleado de banca- que compatibilizaba con las funciones de concejal del mismo Ayuntamiento.
Pide ahora que la pensión sea rebajada a la cantidad de 500 euros (250 por cada hijo) porque ha sufrido una nueva reducción de ingresos, ha tenido otro hijo de un nuevo matrimonio y porque la situación económica de la demandada ha mejorado.
SEGUNDO.- A modo de introducción y doctrina general reiteramos lo ya dicho en anteriores resoluciones; en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2015 recordábamos que 'los arts.
2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts.
3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.
4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.'
TERCERO.- Lo que se discute en este proceso es una cuestión especialmente sensible como es la de los alimentos de los hijos. Cualquier modificación o alteración sobre los mismos debe estar sólidamente acreditada, justificada y ser de probada necesidad. Nada ha de anteponerse al cumplimiento de obligación tan esencial. Hemos dicho en ocasiones anteriores (por todas, citamos la sentencias de esta Sala de 3 de julio y 24 de noviembre de 2017 ) que 'sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).'
CUARTO.- La referencia comparativa a que hemos de atender es la que ya fue contemplada en la sentencia de este tribunal (27 de abril de 2017 ), a la que ya hemos hecho referencia. Debemos poner de relieve -el mismo demandante lo reconoce- que se mantiene la situación de ingresos como empleado de banca y concejal; el total asciende a 2.541,72 euros. Pero sus nivel de ingresos quedaría afectado por el hecho de que ha quedado fuera de la sociedad Scuadra Soluciones S.L. cuyas participaciones ha vendido.
Esta modificación es inoperante en este procedimiento. Por de pronto, la venta tuvo lugar el 3 de octubre de 2016, luego debió ser alegada en el anterior procedimiento. Pero al margen de este hecho, se trata de una venta de participaciones sociales que el demandante ha realizado voluntariamente y, como tal, es ineficaz a efectos de ser valorado como alteración de circunstancias a efectos de lo que dispone el art. 90 del CC en relación con el 775.1 de la LEC . No puede el demandante presentar como alteración de circunstancias las que él mimo provoca. Pero es que, además de lo dicho, los ingresos que tal condición societaria le proporcionaban eran desconocidos al tiempo de dictarse la anterior sentencia de modificación de medidas, por silencio del propio demandante, y siendo así no puede tomarse en consideración la omisión de tal percepción dineraria, pues desconocida su entidad no puede valorarse si se trata de una alteración sustancial.
QUINTO.- El otro motivo alegado es el nacimiento ( NUM000 de 2016) de otro hijo de su nuevo matrimonio. Sobre este extremo ha dicho la STS de 1 de febrero de 2017 : 'La sentencia recurrida reitera su propia doctrina en el sentido siguiente: 'el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores'. La sentencia desconoce la jurisprudencia reiterada de esta Sala en la interpretación y aplicación de la norma invocada en el recurso, lo que supone no solo un tratamiento desigual a situaciones iguales, sino que justifica el interés casacional del recurso que formula por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, y que de otra forma no hubiera sido admitido. La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo
Pero hay un dato muy relevante que no puede pasarse por alto, y que se sobrepone a cualquier otra consideración. El nuevo hijo nació antes de que se dictase sentencia en segunda instancia del anterior proceso de modificación de medidas. En efecto, el primero tiene lugar, como hemos dicho, el 3 de noviembre de 2016; la resolución citada es de 27 de abril de 2017. Quiere ello decir que el nacimiento del hijo como hecho nuevo que alteraba las circunstancias podía ser invocado en el procedimiento que estaba en marcha, al amparo de lo que dispone el art.752.1 de la LEC . Por lo tanto, un hecho que ya era conocido y pudo llevarse al proceso anterior - fuese en primera o segunda instancia- sobre modificación de medidas, no puede ser invocado ahora como hecho nuevo que origina una alteración de circunstancias.
SEXTO.- Otra de las razones que aduce el actor para configurar una alteración de circunstancias es una pretendía mejora de la situación económica de doña Rocío . Salvo supuestos de situación o circunstancias especiales, las mejoras económicas del cónyuge no custodio no tienen por qué justificar una modificación de la deuda del otro progenitor. La de este fue fijada con base en sus recursos y las necesidades de los hijos ( art.146 CC ).
Se dice que las mejoras económicas de la demandada son debidas a mayores ingresos en su negocio de óptica y a que alquila su vivienda familiar en los meses de verano. Con independencia de que no se conozcan la relevancia cuantitativa de esas afirmaciones, no se trata de algo que pueda tenerse por significativo o verdaderamente relevante para justificar una modificación en la prestación que el marido debe por alimentos de los hijos.
Una leve alteración de ingresos en la madre supondrá un beneficio indirecto para los menores, pero no ha de abocar necesariamente a una revisión de la participación del padre fijada en función de aquellos dos factores.
SÉPTIMO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.
OCTAVO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.
Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Leoncio debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 1204/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ en la cuenta de este expediente 0915000012050418 del Banco Santander, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.