Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 79/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00081/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000429
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000096 /2018
Recurrente: Esmeralda
Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: ELOY MARQUES DE BONIFAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ambrosio
Procurador: , MARTA ANDRES GONZALEZ
Abogado: , MARTA UTRILLA GARCIA
SENTENCIA CIVIL Nº 81/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a dos de mayo de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Familia, Guarda, Custodia alimentos, hijo menor no matrimonio Nº 96/18 contra la sentencia
dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandante Esmeralda , representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme, y
asistido por el Letrado Sr. Marques de Bonifaz.
Y como apelado y demandado Ambrosio representado por la Procuradora Sra. Andrés González y
asistido por el Letrado Sra. Utrilla García.
Es parte como apelado EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de juicio verbal de guarda, custodia y alimentos a instancia de Dª Esmeralda , contra D. Ambrosio . Se adoptan las siguientes medidas definitivas en relación con el menor Faustino : 1º.- Se atribuye a Dª Esmeralda la guarda y custodia del menor Faustino , manteniendo la patria potestad compartida con el padre, D. Ambrosio .

2º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en sito en DIRECCION000 (Soria) CALLE000 nº NUM000 y los objetos de uso ordinario de ella al hijo menor Faustino y al progenitor en cuya compañía queda, Dª Esmeralda .

3º.- Se establece un régimen de visitas, estancias y vacaciones a favor del padre, D. Ambrosio , consistente en poder estar en compañía de su hijo Faustino : El padre podrá estar en compañía de su hijo los puentes escolares.

En el caso de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa el menor Faustino estará con su padre las dos terceras partes de las mismas.

La forma en que haya de materializarse el traslado del menor en tales visitas será la siguiente: en primer lugar, regirá el acuerdo entre las partes; en su defecto, el padre recogerá a Faustino a la salida del colegio cuando se trate de visitas en puentes escolares y en el punto de encuentro familiar de Soria cuando se trate de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa y lo trasladará al domicilio paterno. Será la madre la que se encargue del retorno del menor a Soria, bien viajando ella personalmente a Cádiz (o donde esté el domicilio paterno) o bien designando a una persona de su confianza para que viaje hasta Cádiz (o donde esté el domicilio paterno) y desde allí lleve al menor hasta el domicilio materno. Los gastos para recoger al menor en Soria y trasladarlo al domicilio paterno corren a cargo del padre; los gastos para retornarlo al domicilio materno, se sufragarán por la madre.

Si en función de su futuro estado la madre no está en condiciones de salud de viajar de Soria a Cádiz (o donde esté el domicilio paterno) para retornar al menor al domicilio materno, entonces del retorno de Faustino se encargará la persona de confianza de la madre que ésta designe y, a falta de ella, el retorno del menor hasta Soria (en el punto de encuentro) lo hará el padre, D. Ambrosio , o persona de su confianza que designe; pero en este caso (cuando del retorno del menor a Soria haya de encargarse el padre o persona de su confianza) será necesario un parte médico que desaconseje el viaje a Dª Esmeralda . En estos casos, los gastos del viaje de retorno a Soria, tanto del menor como del padre o persona de su confianza, correrán a cargo de Dª Esmeralda .

4º.- El padre, D. Ambrosio , contribuirá al sustento de su hijo, Faustino , mediante el abono de una PENSIÓN DE ALIMENTOS de doscientos setenta y cinco euros (275 euros) mensuales, que se abonará durante los doce meses del año, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará sin necesidad de requerimiento previo cada primero de año en la misma variación que experimente el IPC que publique el INE u órgano que lo sustituya.

La pensión de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la presentación de la demanda (27-2-2018).

Los gastos extraordinarios de carácter necesario serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos padres sobre su realización. Se incluyen expresamente como gastos extraordinarios necesarios, a título meramente ejemplificativo, los relativos a libros y material escolar, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

5º.- No cabe pronunciamiento sobre la obligación de pago de las cuotas del préstamo hipotecario según lo expuesto en el fundamento de derecho segundo.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 79/19 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia dictada en procedimiento de guarda, custodia y alimentos, impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, forma de entrega del menor, y la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor.

En relación con el régimen de visitas la sentencia de instancia toma en cuenta que el padre vive en Cádiz y la madre en DIRECCION000 , provincia de Soria, y para evitar al menor frecuentes viajes de larga distancia en fines de semana alternos, acuerda que el padre pueda estar en compañía de su hijo los puentes escolares, así como las dos terceras partes de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa con el fin de equilibrar el tiempo que el menor ha de estar con cada uno de sus progenitores.

Respecto al traslado del menor, según la sentencia de instancia, en equilibrado reparto de las cargas, regirá, en primer lugar, el acuerdo entre las partes, y en su defecto, el padre lo recogerá a la salida del colegio, cuando se trate de visitas en puentes escolares y en el punto de encuentro familiar de Soria cuando se trate de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa; y será la madre la que se encargue del retorno del menor a Soria, bien viajando ella personalmente a Cádiz o bien designando a una persona de su confianza para que viaje hasta Cádiz y desde allí llevar al menor hasta el domicilio materno. Los gastos para recoger al menor en Soria, correrán a cargo del padre, y los gastos para retornarlo al domicilio materno, se sufragarán por la madre. También contempla la posibilidad de que, si la madre no está en condiciones de viajar, puede encargarse del retorno la persona de confianza que designe, Incluso en caso de que la madre no esté en condiciones para viajar -dado su estado actual de embarazo- o no pueda designar persona de confianza, de este traslado se ocupará el padre, previa aportación de parte médico que desaconseje el viaje de la madre, y en este caso los gastos del viaje de retorno a Soria correrán a cargo de la madre.

En relación con la pensión de alimentos, la sentencia de instancia considera procedente fijar la cantidad de 275 € al mes, tomando en cuenta que la madre cobra 1300 € y el padre 1744 €, y que la madre recibe ayudas de comedor, transporte, y libros de texto, por su condición derivada de un proceso de violencia sobre la mujer.

Frente a dichos pronunciamientos la parte recurrente muestra disconformidad y solicita que los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa se distribuyan por mitad. Respecto a los traslados, considera que deben adoptarse conforme a las posibilidades económicas y circunstancias personales, disponibilidad y flexibilidad de tiempo libre del padre, dado que la madre se encuentra trabajando con horario partido, se encuentra actualmente embarazada y la imposibilidad de viajar en atención a los cuidados que precisará el nuevo bebé, y que el padre acude a visitar a otro hijo en Madrid pudiendo compatibilizar la visita con uno y otro hijo, lo que la madre se muestra dispuesta a facilitar. Por último, en relación con la pensión de alimentos, expone que la demandante solicitó la cantidad de 375 €; el demandado 200 €; y el Ministerio Fiscal la cantidad de 300 € mensuales. Expone que la madre percibe la cantidad de 1300 € mensuales, en la que se incluyen las pagas extraordinarias, y que el demandado percibe la cantidad de 2.227 euros mensuales, sin incluir extraordinarias, y la deducción que actualmente presenta su nómina, debida, al parecer, a un embargo, será en todo caso temporal, por lo que considera que debe revisarse al alza la pensión fijada, para mantener el principio de proporcionalidad, en la cantidad de 375 €.

La parte actora se opone al recurso apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y en el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal.

La Sala anuncia la estimación parcial del recurso en los términos que a continuación expondremos.



SEGUNDO .- Centrado el objeto devolutivo, analizaremos en primer lugar el régimen de visitas que la sentencia de instancia fija a favor del padre. En este sentido el artículo 94 CC establece que será el Juez quien, en defecto de acuerdo, determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, siempre atendiendo al interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores.

No existe una previsión legal de cómo se organiza, en casos como el presente, en el que los padres residen en lugares alejados, en ocasiones, incluso en países distintos y en distintos continentes. En estos desplazamientos a larga distancia deberán ponderarse adecuadamente las circunstancias concurrentes, indicando la jurisprudencia que es necesario delimitar el tiempo, modo y lugar del derecho de visitas, la frecuencia de las mismas, su duración, quién se desplaza y quién asume los gastos, quien acompaña al menor, si debe acudir solo o no, etc, no resultando aconsejable la adopción de soluciones rígidas, sino ajustada a las circunstancias concretas.

En el presente caso, la sentencia de instancia, para compensar la ausencia de visitas intersemanales, amplia las visitas de los periodos vacacionales, y en lugar del criterio de distribución por mitad, establece un criterio de dos terceras partes. En este aspecto, el régimen de visitas, no debe olvidarse, se configura como un derecho del progenitor pero, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, de ahí que un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. La solución que se acuerda compensa adecuadamente el hecho de que el menor disfrute en compañía de la madre la mayor parte del año, considerando acertada la distribución de los periodos vacacionales en dos terceras partes a favor del padre.

No obstante, la Sala, de oficio, en interés del menor, considera aconsejable establecer, en defecto de acuerdo, que el padre pueda comunicarse diariamente con su hijo por teléfono o por cualquier mecanismo de comunicación visual, a elección del padre, desde las 20:30 a las 21 horas. Dicha previsión resulta necesaria, a nuestro juicio, dado el distanciamiento temporal entre visitas, que debe ser suplido, en interés del menor, por un régimen continuo de contacto telefónico o de comunicación visual.



TERCERO .- Respecto a los traslados, tal y como establece la STS nº 158/2018, de 21 de marzo , que cita otras anteriores, en concreto, la doctrina expresada en las sentencias 289/2014, de 14 de mayo , 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables .

Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre , y se establece en beneficio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores.

Se observa que la sentencia de instancia cumple fielmente dicha hora de ruta, primando, en primer lugar, el acuerdo de los progenitores; en segundo lugar, en defecto de dicho acuerdo, establece el reparto equitativo de la obligación de trasladar al menor, y en su defecto, de compensar económicamente al padre si por cualquier motivo la madre no pudiera llevarlo a cabo personalmente o por medio de una persona de confianza.

Tal decisión respeta la doctrina jurisprudencial apuntada en cuanto al reparto equitativo de la obligación de traslado o la obligación económica de soportarla, y contempla las posibles vicisitudes que pueden plantearse dado el estado actual de embarazo de la madre o las necesidades de cuidado del futuro hijo, y si surgiera cualquier otro motivo cabe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo. Por tanto, la decisión que se contiene en la sentencia de instancia en este aspecto debe ser mantenida.



CUARTO .- Respecto a la pensión de alimentos, la Sala considera que la cantidad que ha sido fijada en la instancia por importe mensual de 275 €, resulta insuficiente. En primer lugar, el no establecimiento de régimen de visitas en semanas alternas supone mayores gastos para la madre. En segundo lugar, el padre admite que abona una pensión de alimentos a favor de otro hijo menor, fruto de una relación anterior, por importe de 350 € mensuales, por lo que la fijación de una pensión alimenticia sensiblemente inferior supondría incurrir en trato no igualitario sin justificación. No obstante, consideramos que dicha cantidad no debe superar los 300 euros en este caso, en atención a las circunstancias que actualmente concurren en el presente caso, dado que la madre percibe ingresos netos por importe de de 1300 € mensuales, así como ayudas de transporte escolar, comedor y de gratuidad de libros.

La suma conjunta de ambas pensiones alimenticias que soporta el padre supone, aproximadamente, una tercera parte de los ingresos que percibe, lo que respeta adecuadamente el principio de proporcionalidad.

Por todo ello, debemos estimar parcialmente el recurso, sin realizar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esmeralda frente a la sentencia de fecha 21-1-19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria en el procedimiento Familia, Guarda, Custodia, Alimentos Hijo menor nº 96/18 y en su virtud se modifica el apartado 4 del fallo, en lo relativo a la pensión de alimentos que se fija en la cantidad de 300 euros mensuales, manteniendo en su integridad el resto del apartado y los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Se establece, de oficio, en interés del menor, en defecto de acuerdo, que el padre pueda comunicarse diariamente con su hijo por teléfono o por cualquier otro mecanismo de comunicación visual, a elección del padre, desde las 20:30 a las 21 horas.

Sin realizar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.