Sentencia CIVIL Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1101/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001101/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Filiación, paternidad y maternidad - 000771/2017
SENTENCIA Nº 81/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a dos de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento de filiación n· 771/17, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado, por la parte demandante D. Luis Carlos representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castelló
Gascó y asistido de la Letrada Sra. Taranova Elimeeva, siendo parte recurrida la demandada Dña. Guillerma ,
representada por el Procurador Sr. Giménez Viudes y asistido por el Letrado Sr. Molina López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2019, desestimando la demanda de reclamación de filiación, sin expresa imposición en costas

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuso la parte actora, acción de reclamación de la filiación no matrimonial del menor nacido el NUM000 de 2010, en la ciudad rusa de DIRECCION001 , lugar donde asimismo el actor conoció a la madre demandada en este procedimiento, a principios del mismo año.

El actor y la madre del menor vivían separados, abandonado la demandada aquel país, en junio de 2014, siendo su domicilio en la fecha de presentación de la demanda el de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- La sentencia desestima la acción, acogiendo la excepción de caducidad alegada por la demandada.

En este sentido el art. 133 C.Civil en su redacción tras la Ley 26/2015de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia a la adolescencia, expresa: ' 1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

2. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación '.

La sentencia estima de aplicación tal precepto, en primer lugar al entender aplicable la legislación española, en virtud de lo dispuesto en el art. 9.4 C.Civil, y en segundo lugar por la falta de posesión de estado.



TERCERO.- Con respecto de la aplicación de la legislación española, procede señalar en primer lugar que la actora no fundó su pretensión en la ley rusa, tal y como pretendió en momento posterior y resuelve la sentencia, al entrar en el fondo de la cuestión suscitada extemporáneamente, denegándose no obstante la aplicación de la legislación rusa.

1.- En este sentido, atinente a la falta del requisito procesal, referido al análisis de la legislación aplicable, en el supuesto presente en que dicha cuestión no ha sido invocada en la demanda, procede remitirnos a la sentencia 173/18 dictada por esta Sección que expresó: ' como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso . Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.( SAP Sevilla).

Asimismo, la STSupremo de 13 de diciembre de 2017, en relación al concepto causa de pedir, señaló ' por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '.

En consecuencia, tanto lo aspectos fácticos como normativos- hechos y fundamentos jurídicos a que se refiere el artículo 400.2 LECivil- integran la causa de pedir, y por lo tanto el demandante debería haber alegado en la demanda, la pretendida aplicación de la legislación rusa.

2.-No obstante lo cual, y entrando en el fondo del asunto, tal y como hace la juzgadora, el art. 9.4 C.Civil, tras la modificación resulta: ' La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española '.

La sentencia razona de forma extensa la prueba practicada en relación con la falta de posesión de estado, indicando la fundamentación jurídica contenida en la STSupremo 267/18 de 9 de mayo, a cuyos razonamientos procede remitirse en esta alzada.

Asimismo reseña la STSupremo 457/18 de 18 de julio, en relación con la aplicabilidad del plazo de caducidad que se introduce en la Ley 26/15, a los nacimientos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma.

En este sentido expresa que la citada STS concluye: ' El presente recurso plantea como cuestión jurídica la aplicación del plazo de un año para el ejercicio de la acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial sin posesión de estado a las demandas interpuestas después de la entrada en vigor de la reforma del art. 133 C C (LEG 1889, 27 ) operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (RCL 2015, 1181, 1896), de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia cuando el nacimiento del menor cuya filiación se reclama tuvo lugar antes de dicho momento. Esta sala considera, por el contrario, que cuando se interpuso la demanda de reclamación de la filiación, la nueva redacción del art.

133 CC estaba en vigor, por lo que era aplicable y, puesto que había transcurrido un año desde que el actor pudo conocer el nacimiento de la niña, la demanda debe ser desestimada'.

3.- Igualmente plantea el recurrente, qué debe interpretarse por 'ley de residencia habitual del hijo en el momento de establecimiento de la filiación', haciendo referencia a que otras legislaciones europeas consideran que el momento adecuado es el del nacimiento del hijo.

En primer lugar la redacción no solamente resulta clara, sino que como acertadamente indica la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, la STSupremo 224/18 de 17 de abril, resolvió: 'Por el contrario, es novedad introducida por la Ley 26/2015 la fijación de la residencia habitual como criterio de conexión para la determinación de la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad ( apartado 6 del art. 9) y para la determinación de la filiación por naturaleza (primer párrafo del apartado 4 del art. 9 ). Así, con la reforma del art. 9.6 la Ley 26/2015 abandona el criterio de la 'nacionalidad del mayor de edad', que databa de 1974, e introduce un criterio realista que representa una vinculación social entre el sujeto y la ley cuyas medidas de protección se le van a aplicar. Por lo que se refiere a la ley aplicable a la determinación de la filiación por naturaleza, el art. 9.4 es coherente con la crítica que se había venido haciendo al criterio de la nacionalidad del hijo.

4.- Las sucesivas regulaciones de la ley aplicable en materia de filiación han venido reflejando los valores y principios que han inspirado al legislador en cada momento en este ámbito.

En la redacción originaria, el Código civil carecía de norma específica sobre ley aplicable y el art. 9 CC se limitaba a disponer que: 'Las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, condición y capacidad de las personas, obligan a los españoles, aunque residan en país extranjero'. Por obra del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, el art. 9.4 CC , en correspondencia con una concepción jerarquizada de la familia, pasó a decir que: 'Las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley nacional del padre y en defecto de éste, o si sólo hubiere sido reconocida o declarada la maternidad, por la de la madre'.

Esta regulación fue calificada de 'discriminación hiriente de la mujer' por el preámbulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil, que pasó a centrar el punto de conexión en la ley personal del hijo 'como persona más necesitada de protección', al establecer que: 'El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo'.

Pero la solución, respetuosa con el principio de igualdad constitucionalmente consagrado, fue objeto de varios reproches, como el no haber optado por conexiones más fuertes (en especial cuando la nacionalidad del hijo no coincide con su residencia habitual), la debilidad intrínseca que resulta de la íntima conexión entre determinación de la filiación y nacionalidad y su insuficiencia en los casos en los que la nacionalidad no estuviera determinada.

A este último problema dio respuesta la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dio al art. 9.4 CC la siguiente redacción: 'El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo'.

5.- Finalmente, por obra del art. 2.1 de la Ley 26/2015 , el primer párrafo del art. 9.4 CC establece: 'La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5'.

Con esta norma, el derecho español se aleja de sistemas como el francés, el italiano o el belga, que atienden prioritariamente a la nacionalidad (bien de la madre, bien del hijo) en el momento del nacimiento del hijo. En la línea de otros ordenamientos, como el alemán o el suizo, el legislador español opta por un criterio más neutral (no privilegia a ninguno de los progenitores) y realista que atiende en primer lugar a la 'conexión social' representada por la residencia habitual del hijo, que el derecho español fija en el momento del establecimiento de la filiación, lo que presupone la mayor vinculación con el ordenamiento de la sociedad en la que está integrado el hijo cuando se va a determinar la filiación . La nacionalidad del hijo pasa a tener un papel subsidiario, y resulta de aplicación cuando el hijo carece de residencia habitual o cuando la ley del país de su residencia habitual no permite determinar la filiación.

La redacción del art. 9.4 CC introducida por la citada Ley 26/2015 no solo fija la norma de conflicto con atención exclusiva en el hijo, sino que además potencia el favor filii , al incluir tres puntos de conexión ordenados en cascada: ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación; ley nacional del hijo; y, finalmente, la ley material española si esa ley no permite determinar la filiación o si el hijo carece de residencia habitual y de nacionalidad'.

4.- En cuanto al concepto de residencia del menor, la mera interposición de la demanda, indicando como domicilio el de DIRECCION000 , y la aplicación del art. 40 C.Civil, hacen decaer este motivo de oposición.



CUARTO.- Por último el recurrente que subsidiariamente para el caso de estimar aplicable la ley española, 'entiende esta representación que el plazo de caducidad de la acción que debe aplicarse a partir del día cuando mi representado tenga conocimiento del paradero del menor que es el 7 de marzo de 2017'.

Dicha interpretación supondría contravenir la finalidad de la Ley 26/15, que estableció en el art 133 C.Civil 'el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación'.

La finalidad del establecimiento del plazo impide que la dejadez o pasividad en el ejercicio de la reclamación en plazo, desde el conocimiento del nacimiento, - como se ha reseñado anteriormente al transcribir la STSupremo 457/18 de 18 de julio, ' puesto que había transcurrido un año desde que el actor pudo conocer el nacimiento de la niña' - , suponga un posible perjuicio del interés del menor.

En este sentido la STS 457/18, expresaba igualmente: 'El legislador asume así la necesidad de establecer un límite a la acción del progenitor en aras de guardar un equilibrio entre los valores constitucionales y los intereses en presencia, tal y como había reclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 273/2005, de 27 de octubre , y 52/2006, de 16 de febrero ) y esta sala en sentencia 707/2014, de 3 de diciembre .

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debía ponderar los valores constitucionales involucrados reconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art.

24.1 CE ), pero guardando la necesaria proporcionalidad con la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. El legislador ha considerado que ese equilibrio se alcanzaba mediante la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción, algo que, como el Tribunal de Estrasburgo ha reiterado, no supone per se una vulneración de los arts. 6 (derecho a un proceso equitativo), 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) y 14 (prohibición de discriminación) del Convenio del Consejo de Europa de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

2.ª) La aplicación del plazo de un año previsto en el art. 133.2 CC a las demandas interpuestas después de su entrada en vigor no comporta la retroactividad de una ley. La imprescriptibilidad de la acción no estaba declarada en norma alguna y fue resultado de una interpretación jurisprudencial. Esta jurisprudencia, como tal, puede ser modificada cuando exista un motivo que lo justifique y, sin duda, es suficiente justificación la introducción en la ley de un límite temporal al reconocimiento de la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial cuando no existe posesión de estado, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional'.

Por lo tanto la posibilidad del ejercicio de la acción debe situarse, en este supuesto en que el actor conocía el nacimiento del menor, en dicho momento del nacimiento, y sin que al amparo de una imposibilidad posterior del ejercicio de la acción por desconocimiento de la residencia del menor y de su madre, pueda obviarse que transcurrió con mucho exceso- casi 4 años- el periodo de tiempo en el que tuvo la posibilidad de reclamar la paternidad.

Lo pretendido en el recurso supondría subvertir la finalidad del establecimiento del plazo de caducidad, y por lo tanto del elemento teleológico o finalista de la reforma de la Ley 26/15, de conformidad a su vez con lo expresado en la STC 52/2006 de 16 de febrero, que con referencia a la STC 273/2005 , expresó 'que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática ( STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )'.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398, supone un criterio o uso habitual adoptado por esta Sección, seguido por la mayoría del resto de los tribunales, el hecho de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales o de filiación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR dicha resolución, sin expresa condena en las costas causadas y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.