Sentencia CIVIL Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 926/2018 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168246339
Recurso de apelación 926/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 34/2017
Parte recurrente/Solicitante: Basilio
Procurador/a: Maria Rosario Alcoba Estevez
Abogado/a: HÉCTOR GOMILA RIUS
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 81/2020
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
María del Mar Alonso Martínez María Cristina Hermosilla Liu
Barcelona, 29 de mayo de 2020
Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 34/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Maria Rosario Alcoba Estevez, en nombre y representación de Basilio contra Sentencia - 26/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 30 de diciembre de 2.016 por el Procurador de los Tribunales IGNACIO LOPEZ CHOCARRO en nombre y representación de BBVA SA contra Basilio , y Debo declarar y declaro la resolución por vencimiento anticipado de la obligación de pago aplazada en el préstamo concedido a los demandados en fecha 24 marzo de 2.005, en escritura otorgada ante el Notario de Premia de Mar Iltre. Tomas Feliu ALVAREZ DE SOTOMAYOR bajo el número 978 de su protocolo y, Debo condenar y condeno al demandado al pago al actor del total importe de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (136.714,60 €) de principal, con más los intereses de demora en la forma expresada en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, es decir, sin devengo de interés moratorio hasta esta resolución y, los dos puntos del 576 LEC a partir de la misma.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada en relación con la acción principal.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta en fecha 19 mayo de 2.017 por el Procurador de los Tribunales SILVIA ROIG SERRANO en nombre y representación Basilio contra BBVA SA, y Con relación a la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 24 marzo de 2.005, en escritura otorgada ante el Notario de Premia de Mar Iltre. Tomas Feliu ALVAREZ DE SOTOMAYOR bajo el número 978 de su protocolo Debo declarar y declaro la nulidad por abusividad de la cláusula sexta de interés de demora en la forma expresada en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, es decir, sin devengo de interés moratorio hasta esta resolución y, los dos puntos del 576 LEC a partir de la misma Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional en solicitud de nulidad por abusividad de: a) La cláusula tercera bis de la escritura de hipoteca relativa al interés variable remuneratorio con solicitud de exclusión del contrato y b) La cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, con solicitud de exclusión del contrato Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y, las comunes por mitad con relación a la acción reconvencional.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María del Mar Alonso Martínez .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la demandada, solicitando que se declare la nulidad de actuaciones y subsidiariamente que se revoque la misma, desestimando la demanda.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la Sentencia, con condena en las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante la infracción de normas y garantías procesales amparadas en el art. 24.2 de la C.E., en cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva, exponiendo que se dio plazo a las partes para formular conclusiones escritas, presentado la actora sus conclusiones por escrito y acompañando un documento consistente en certificación hecha unilateralmente por la entidad bancaria, dictándose diligencia de ordenación teniendo por hechas las conclusiones escritas y dejando constancia de que los autos quedaban pendientes de dictar sentencia, sin mencionar el documento aportado extemporáneamente y sin dar traslado a esa parte para que manifestara lo que a su derecho conviniera, con arreglo a lo dispuesto en el art. 270.2 de la L.E.C., entendiendo que ello le ha ocasionado indefensión y que procede por ello la nulidad de las actuaciones.

Efectivamente la parte actora aportó a autos escrito de alegaciones y junto al mismo acompañó documento consistente en el mero certificado actualizado de la deuda, poniendo de manifiesto que al tiempo de presentación de la demanda eran 29 las cuotas impagadas y en ese momento eran ya 52 .

El documento es emitido por Grup BBVA y se refiere únicamente al estado actual de disposición de deuda, comprensivo de todas las cuotas impagadas.

Partiendo de estos hechos no se comparte la valoración de la apelante.

Inicialmente debe significarse que lo aportado no es un medio prueba ex novo, strictu sensu , sino la mera certificación del estado de la deuda a eses momento, que por tanto no constituye la base de la estimación o no de la pretensión , viniendo esta y los hechos que la motivan fijados en la demanda.

Además no puede obviarse en cuanto a nulidad que interesa, por la existencia de indefensión, que son tres son los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de referida indefensión : a) Que el vicio sea grave y esencial.

b) Que produzca una indefensión real y efectiva - o sea material , no solamente formal- , STS de 18 de julio de 2002.

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000.

Y en el supuesto de autos tampoco denunció o pidió la subsanación del pretendido defecto, la ahora recurrente en la primera instancia, una vez notificada la incorporación del escrito, pudiendo haberlo hecho en tanto que parte personada.



TERCERO.-El segundo motivo de la apelación se ciñe al error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento que se le imputa y a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado denunciada mediante reconvención. Así mismo entiende que ha existido infracción de la jurisprudencia sobre dicha cláusula .

Nos hallamos ante Hipoteca de 25/03/2005, por un capital de 164.000 euros, y un plazo de amortización de 336 meses, habiéndose impagada al momento de presentación de la demanda 29 cuotas, si bien con las conclusiones se pudo de manifiesto que ya eran de 52, siendo el acta fehaciente de liquidación de 14/11/2016.

Esto conlleva que no se haya producido el vencimiento anticipado del préstamo sino hasta el impago de diversas mensualidades y que siendo un incumplimiento por tanto esencial y grave, que hace que opere de forma eficaz como forma de sancionar el incumplimiento, sin que la mera redacción de la cláusula en el contrato altere lo anterior, pues lo eficaz es la forma en que se hizo operativo y esta determina el claro incumplimiento existente.

Abunda en lo expuesto que la Sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 11 de septiembre de 2019, dictada en el recurso 1752/2014, pronunciándose sobre los efectos de la nulidad de las Cláusulas de vencimiento anticipado tras las Sentencias y autos del TJUE, estableció una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, que determinan en supuestos como el de autos la pertinencia del vencimiento anticipado.

Por ello debe estarse a lo que viene acordado, no compartiendo las consideraciones de la recurrente.



CUARTO.- Por último se opone la infracción del art. 394 de la L.E.C. Expone la recurrente que la pretensión de la actora comprendía también el abono a los intereses moratorios y la resolución apelada no recoge estos, lo que determina que no quepa la imposición en las costas de la demanda.

La sentencia de instancia impone las costas de la demanda a la demandada, no imponiendo a ninguna de las partes las devengadas por la demanda reconvencional, que fue objeto de estimación parcial, declarándose la nulidad por abusividad de la cláusula sexta de interés de demora, sin devengo del mismo hasta la fecha de la resolución y con los dos puntos del art. 576 de la L.E.C. a partir de la misma.

Debe aceptarse la manifestación de la recurrente, pues efectivamente la pretensión relativa al interés de demora no ha sido objeto de estimación y ello determina que, conforme al contenido del art. 394 de la L.E.C., no deban imponerse las costas derivadas de la demanda a ninguna de las partes.



QUINTO.- Estimado por lo expuesto parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, conforme al art. 398 de la L.E.C. en relación con el art. 394 de la L.E.C..

Fallo

Que debemos estimar y estimados parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró, la cual se repone en el extremo de acordar no imponer las costas derivadas de la demanda inicial de las actuaciones a ninguna de las partes, confirmando el resto y todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.