Sentencia CIVIL Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1162/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120178153890

Recurso de apelación 1162/2019 -R2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1392/2017

Parte recurrente/Solicitante: Teodosio

Procurador/a: Leopoldo Rodes Menendez

Abogado/a: Anabel De La Torre Vates

Parte recurrida: Matilde

Procurador/a: Joan Mogas Viñals

Abogado/a: Anna Maria Boix Aguilaniedo

SENTENCIA Nº 81/2020

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

D. VICENTE BALLESTA BERNAL

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 30 de enero de 2020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento ordinario sobre privación de potestad parental nº 1392/17 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº6 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Matilde, representada por la Procuradora Sra. Dagnino y asistida por la Letrada Sra. Boix, contra D. Teodosio representado por la Procuradora Sra. Paris y asistido por la Letrada Sra. De la Torre, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 13/9/2019y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.En el procedimiento ordinario sobre privación de potestad parental nº 1392/17 tramitado ante el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº6 DE DIRECCION000 recayó Sentencia el día 13/9/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dagnino, en nombre y representación de Dña. Matilde contra D. Teodosio declaro que: Matilde, será la que ejerza de modo exclusivo la patria potestad sobre su hija Clemencia de la que se priva al padre, Teodosio.

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO.Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opusieron la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.El día 22 de enero de 2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Teodosio, demandado en autos, abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con el fallo de la sentencia de 13/9/2019 que le priva de la potestad parental y atribuye en exclusiva a la madre el ejercicio en relación a la hija común Clemencia nacida el NUM000/2004. Solicita el apelante que se establezca un límite temporal a dicha atribución en exclusiva

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes. Tal y como resume las sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 , en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio del beneficio del hijo.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación, pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado, a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus importantes consecuencias beneficia a Clemencia , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista , la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

SEGUNDO.- En el caso de autos no puede esta Sala sino confirmar los criterios de la sentencia de primera Instancia. No es preciso reiterar aquí lo que ya se contiene en la sentencia dictada como hechos probados y que no han sido controvertidos pues el propio apelante reconoce en su recurso que ha quedado acreditado el incumplimiento de los deberes por su parte aunque en materia de visitas discrepa sobre su responsabilidad alegando que ha sido la madre quien ha dificultado que la menor pudiera tener contacto con el.

De una revisión de las actuaciones y prueba practicada se aprecia que las partes disolvieron su vínculo matrimonial en sentencia de divorcio de fecha 28 de marzo de 2006, Autos 175/06, y en el convenio regulador suscrito acordaron que la madre ejerciera la guarda, un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y distribución de vacaciones y que el padre abonara mensualmente 150 euros actualizables anualmente.

Los problemas de la relación de la hija con el padre ya quedan acreditados hace años. Asi la Sra. Matilde interpuso procedimiento de modificación de medidas interesando la reducción del régimen de relación dados los incumplimientos paternos lo que dio lugar a los autos 1331/2009 recayendo sentencia de 1ª instancia el 24 de febrero de 2012 modificándose y estableciéndose una reanudación de los contactos padre/hija de forma progresiva comenzando sin pernocta.

En la sentencia de apelación de 4/7/13, rollo 987/12, se redujo la pensión de alimentos y se acordó la elaboración de un informe por parte del EATAF a los dos meses de la sentencia para que el juzgado pudiera modular el régimen a la mejor conveniencia de la menor. El progenitor fue citado para ser entrevistado pero no acudió, sin justificar causa alguna (informe del EATAF de 16/12/13). Tampoco consta acreditado que con posterioridad el demandado/apelante se interesara por ver a su hija mediante comunicación directa con la madre o acudiera al auxilio judicial para lograrlo. La testifical practicada en primera instancia corrobora la versión materna de falta de interés del padre hacia la menor y la existencia de tan solo algún contacto muy puntual y esporádico con ella habiéndose producido una desatención a todos los niveles. De la audiencia de la menor practicada el 12/9/19 se desprende igualmente que para ella su padre es un desconocido con el que no tiene vinculación emocional y tampoco muestra una necesidad ni interés por que participe en su vida en el futuro.

A nivel económico, se aprecia que el apelado reconoce el impago de pensiones durante años; fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 y dio lugar a una ejecución forzosa.

De la prueba por tanto se desprende la ausencia de beneficio para Clemencia en el mantenimiento por su padre de la titularidad de la responsabilidad parental al tener un núcleo sólido de convivencia con su madre y la pareja de esta, siendo su padre un mero elemento de referencia biológica sin incidencia en las decisiones de la vida diaria e implicando además su actitud unas graves dificultades para la madre, titular de la custodia, en actos administrativos de la vida diaria (expedición de documentación de la menor para viajar al extranjero a título de ejemplo) dado que el padre no ha realizado los trámites para lograr la nacionalidad de su hija.

Todo ello evidencia un claro desinterés y sin que se hayan puesto de manifiesto circunstancias en torno a la situación personal del Sr. Teodosio que le impidieran o dificultaran gravemente el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, evidenciándose así una ausencia de interés o beneficio para la menor en el mantenimiento de la responsabilidad parental al tener las necesidades afectivas cubiertas por su madre y sin que quepa presumir siquiera de forma mínima una capacidad del recurrente de retomar las relaciones paternofiliales y de asistir a la menor en su desarrollo y madurez personal. Por todo ello no solo es posible sino necesario, como correctamente argumenta la sentencia en el fundamento de derecho cuarto, aplicar la medida excepcional pretendida siendo prudente la decisión de la estimación de la demanda con atribución exclusiva de las funciones parentales a Dª Matilde y con privación de la potestad al Sr. Teodosio.

Si bien es cierto que el art. 236-13 prevé la distribución de funciones de la potestad parental de forma temporal estableciéndose un plazo, lo cierto es que está en sede de desacuerdos en la toma de decisiones o ante la situación de dificultades en el ejercicio conjunto lo que no es el presente caso. Estamos aquí ante un caso de incumplimiento reiterado de deberes parentales y por tanto no cabe fijar un límite temporal.

Eso si, el Sr. Teodosio puede solicitar la recuperación de la potestad parental de acuerdo con el art 236-7 CCCat. A éste se le traspasa toda la carga y responsabilidad para interesar la recuperación, en su momento y en su caso, de las funciones parentales asumiendo previamente el conjunto de responsabilidades que como padre le corresponden y cumpliendo los requisitos del art. 236-7 CCCat , con apreciación de un beneficio en la menor en la recuperación de la titularidad.

Se desestima por todo ello el recurso.

TERCERO.- COSTAS DE LA ALZADA

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Teodosio contra la sentencia de13/9/2019 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº6 DE DIRECCION000 en los autos de procedimiento ordinario sobre privación de potestad parental nº 1392/17 y en consecuencia:

1º Confirmamos íntegramente dicha resolución

2ºLas costas se imponen al apelante. Sr. D. Teodosio quien asimismo pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :