Sentencia CIVIL Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 321/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0054807

Recurso de Apelación 321/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 372/2018

APELANTE:Dña. Crescencia y D. Andrés

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO SANTANDER

PROCURADORA Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 372/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de D. Andrés y Dña. Crescenciacomo apelantes/apelados, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO SANTANDER S.A.como apelado/apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/11/2018 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Andrés y Dª Crescencia, contra el Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco de Santander S.A.), debo condenar a la citada demandada a indemnizar a los actores en la suma de nueve mil seiscientos dieciocho euros, con quince céntimos (9.618'15 €), con los intereses correspondientes desde la presente resolución. No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Andrés y Dña. Crescencia, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la representación procesal de BANCO SANTANDER que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en tanto se opongan a los que se indican a continuación.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2018 por la que se acordó estimar en parte la demanda interpuesta por don Andrés y doña Crescencia contra el Banco Popular Español, S.A. ( actualmente Banco de Santander, S.A.), condenando a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la suma de nueve mil seiscientos dieciocho euros con quince céntimos ( 9.618,15 €), con los intereses correspondientes desde la fecha de dicha resolución.

Contra la citada sentencia se alzan ambas partes litigantes.

Los demandantes don Andrés y doña Crescencia, alegan, en síntesis, que procede revocar la sentencia de instancia en el sentido de admitir íntegramente la demanda. Manifiestan en el recurso los siguientes motivos de apelación: 1)Inexistencia de caducidad respecto de la acción de anulabilidad interpuesta: la sentencia de instancia ha errado porque estimó la caducidad de la acción principal de anulabilidad ejercitada respecto de la contratación de participaciones preferentes Serie A y su posterior canje en Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en 2012, por lo que los contratos de suscripción de participaciones en las tres operaciones realizadas en 2009 con el Banco Popular, S.A. (suscripciones de 12 títulos el día 28 de julio de 2009, de 4 títulos el día 5 de agosto de 2009 y de 40 títulos el día 6 de agosto de 2009) deben ser declarados nulos por error vicio en el consentimiento; precisa que, respecto de la caducidad estimada, la Juez acordó que la fecha inicial del cómputo del plazo debe ser el del canje por acciones, es decir el día17 de octubre de 2012ya que entendió que ese debía ser el momento en que el cliente es consciente del riesgo, pero los recurrentes consideran que eso no debió ser así porque indican que, a dicha fecha, el Banco seguía sin prestar ningún tipo de información a los actores y el día en que sí que éstos conocieron verdaderamente la pérdida de la inversión que realizaron fue el 8 de junio de 2017, en el que tuvieron constancia a través de 'opinión pública' de la existencia de este tipo de productos, esto es años después del canje, por lo que dado que la demanda se presentó el 16 de marzo de 2018,el plazo de cuatro años no habría caducado para interponer la acción de anulabilidad; 2) que se pidió con carácter subsidiario la estimación indemnizatoria del artículo 1101 del Código civil por daños y perjuicios y si bien es cierto que se estimó por la Juez de instancia la acción indemnizatoria, sin embargo valoró el perjuicio ocasionado a los actores en tan solo 9.618,15 euros, sin considerar que las acciones fruto de las participaciones preferentes inicialmente contratadas hoy tienen un valor de 'cero ' euros, por lo que la pérdida económica que sufrieron con la inversión los ahora apelantes fue total; en consecuencia, tras insistir en que adquirieron los productos porque la entidad bancaria les asesoró sobre la conveniencia de los mismos y que no les informó debidamente sobre su realidad, insisten en que existió un incumplimiento de los deberes de información que causó un grave perjuicio a los actores porque perdieron toda su inversión por lo que solicitan en el suplico de su recurso que se les restituya todo el capital invertido, esto es 53.359,60 euros, minorando del mismo el importe de los intereses percibidos por la demandada, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las preferentes, de los bonos y las acciones canjeadas hasta la amortización de los título, con los intereses correspondientes.

El Banco demandado Santander, S.A. (con anterioridad Banco Popular, S.A.), impugna la sentencia de instancia en todos aquellos pronunciamientos que le han sido desfavorables. Considera el Banco que es improcedente la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios que la sentencia reconoce en la cantidad de 9.618,15 euros, porque a entender de la parte recurrente en este caso no se cumplirían los requisitos jurisprudenciales para su estimación; alega que el daño económico sufrido por los actores es lo que debería ser resarcido en su caso y que debe contraerse a la pérdida neta de su inversión, lo que aquí no se produjo; en consecuencia, tras indicar que no procede que prospere la acción resarcitoria del 1.101 del Código civil porque se cumplió con el deber de información del producto por parte del Banco, porque no existió negligencia y porque tampoco existió daño ni relación causal por la actitud de la entidad, solicita en el escrito de impugnación que se dicte por la Sala una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Los motivos de apelación alegados por los demandantes don Andrés y doña Crescencia y los motivos de impugnación indicados por el Banco de Santander S.A. (antes Banco Popular, S.A.), se encuentran interrelacionados, por lo que contestaremos a ambos recursos conjuntamente, dado que una parte (la demandante) solicita la estimación íntegra de la demanda y la otra (el Banco demandado) la desestimación íntegra de la misma

En cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, manifiestan los actores que dicha acción ejercitada con carácter principal no estaría caducada en el presente caso.

Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en cuanto al inicio del cómputo del dies a quo, recoge nuestras sentencias de 1 de febrero de 2018 y de 10 de diciembre de 2018 recaídas en supuestos análogos de bonos convertibles en acciones del Banco Popular, lo siguiente:

'Ya en otras ocasiones ha tenido ocasión este Tribunal para pronunciarse sobre el tema de la caducidad de la acción en casos similares a éste (v.gr. SAP Sección 11ª de 21 de diciembre de 2015, Rollo de Apelación 13/2015). En aquella ocasión ya dijimos que 'según se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código . Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita por la demandada versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254, 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado. La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos:

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

Y añade: 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

También en la sentencia de esta Sección 11 de 7 de marzo de 2018 , en un supuesto de Valores convertibles en acciones, decíamos:

' Caducidad de la acción.- En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ( SSTS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 sobre unit links; 652/2017, 29.11 sobre bonos y 89/2018, 19.2 sobre swaps). Precisando más, el día inicial para el cómputo de la caducidad es el día que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación ( SSTS 1ª 376/2015, 7.7 y 718/2016, 1.12 ), esto es, desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión ( SSTS 1ª 734/2016, 20.12 y 218/2017, 4.4 para participaciones preferentes).

Conforme a esta doctrina, el escrito de demanda alega, verdaderamente, múltiples riesgos ignotos: naturaleza del producto, cotización de los Valores, las condiciones del canje, el alto riesgo del producto y la posibilidad de graves pérdidas, entre otros.

Tanto la Sentencia recurrida como el escrito de oposición a la apelación, inciden en la falacia de evidencia incompleta (cherry picking) pues conocer que se suscribe una 'inversión de riesgo y que [no] estaban garantizadas ni la rentabilidad ni la inversión inicial' (f. 349) es un riesgo común a la generalidad de los productos de inversión. Más no dan respuesta a los demás riesgos de los que el demandante no fue informado ni a la entidad del riesgo asumido.

En síntesis (sim. SAP Madrid 11ª 453/2017, 29.12 ), el riesgo relevante mal informado es el de la prima de conversión y los riesgos relevantes no informados son las condiciones de la conversión, la exposición completa al riesgo de mercado de las acciones y la peor situación del adquirente de Valores respecto de quien adquiere obligaciones o acciones ordinarias (v. infra 73 ss.).

Entonces, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error-vicio no podía computarse hasta que el cliente tuviera conocimiento concreto de las elevadas pérdidas de la conversión de los Valores en acciones del Banco.'

En atención a la anterior doctrina expuesta, entendemos que, en el presente caso, la verdadera naturaleza y riesgos del producto sólo se comprendió por los actores cuando el día 17 de octubre de 2012 se produjo el canje de participaciones por acciones de la entidad, momento éste que fue cuando pudieron comprobar las verdaderas pérdidas de la inversión; en consecuencia, el inicio del plazo no puede computarse, como pretenden los actores apelantes, desde el 8 de junio de 2017 por ser ésta la fecha en que dicen que ' tuvieron constancia a través de opinión pública de la existencia de este tipo de productos', sino desde el día 17 de octubre de 2012porque en ese momento fue cuando clientes fueron conscientes del riesgo de la inversión por lo que dado que la presente demanda se interpuso en fecha 16 de marzo de 2018,de conformidad con el artículo 1301 del Código civil lo cierto es que el plazo de cuatro años que señala el citado artículo ya habría transcurrido a fecha de presentación de la demanda y en consecuencia, habría caducado el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad de los contratos de suscripción por existencia de error vicio. Este motivo alegado por los actores demandantes se desestima y la caducidad de la acción establecida en la sentencia de instancia debemos mantenerla.

TERCERO-Procede ahora abordar la cuestión subsidiaria que fue estimada en la sentencia relativa a la procedencia de indemnización por daños y perjuicios solicitada por la parte actora; dicha parte apela esa cuestión por cuanto la sentencia no ha estimado en su totalidad de la cantidad reclamada en el escrito de demanda (en el que pide 56.359,90 euros) porque la sentencia concede 9.618,15 euro. La entidad Bancaria se opone a toda indemnización en su impugnación por cuanto considera Banco Santander S.A., que no ha existido ningún perjuicio a indemnizar.

Esta Sala se pronunció en su sentencia de 28 de febrero de 2109 sobre la acción de indemnización por daños y perjuicios, diciendo:

"Como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Diciembre de 2014 : ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes adquiridas".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 mantiene que el incumplimiento de las obligaciones de información puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así, en esta sentencia referida a participaciones preferentes de otra entidad bancaria, se afirma por el Alto Tribunal:

'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto que nos ocupa, la acción subsidiaria ejercitada debe prosperar, pues no es hecho discutido que los demandantes don Andrés y doña Crescencia eran personas de avanzada edad y carecían ambos de conocimientos en materia de inversión o de tipo financiero, que llevaban siendo mucho tiempo - él 40 años y ella 30 años- clientes de la entidad bancaria y que únicamente cuentan con estudios básicos y con un perfil minorista y conservador, por lo que la adquisición de un producto complejo como son las Participaciones Preferentes se tuvo que producir como consecuencia de un ofrecimiento originado por el personal de la sucursal bancaria con la que operaban los actores y por la confianza que éstos tenían en dicho personal del que aceptaron sus consejos, sin que conste que se les informara de forma comprensible de las características del producto y de sus riesgos; esto supone un incumplimiento del deber esencial atribuido al profesional y de aquellos otros de lealtad y diligencia a los que hace referencia el Tribunal Supremo, pues en este caso no consta que fuera producto adecuado al perfil de los clientes y lo cierto es que las pérdidas sufridas les han causado daños elevados que están causalmente relacionados con la falta de información de la entidad bancaria.

Por lo anterior, la entidad demandada debe indemnizar por los daños y perjuicios causados que se establecen, según tiene determinado el Tribunal Supremo (por todas STS de 4 de Julio de 2018 ),teniendo en cuenta la pérdida en el capital invertido, valor obtenido por el producto, gastos por custodia y comisiones y los eventuales rendimientos económicos percibidos por el cliente y que se determinará mediante una simple operación aritmética, incrementando el resultado en los intereses legales desde la fecha de demanda (no desde la inversión, por no tratarse la estimada de acción de nulidad). Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Debe, pues, estimarse el recurso de los actores y desestimarse el recurso del banco demandado por lo que revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que manteniendo la pretensión relativa a la indemnización de daños y perjuicios, incrementamos su cuantía en la cantidad señalada en la demanda, esto es en 56.359,90 euros, por lo que se estima íntegramente la demanda.

CUARTO.-Respecto de las costas procesales causadas en primera instancia, al estimarse íntegramente la acción de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, procede imponer las costas causadas en la primera instancia al banco demandado, hoy Banco de Santander S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Al estimarse el recurso de apelación de los actores frente a la sentencia de instancia y revocarse en parte la misma, no procede imponer las costas del citado recurso a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Al desestimarse la impugnación del Banco de Santander, S.A., frente a la sentencia de instancia, procede que el banco abone las costas causadas en la presente alzada por su propia impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la impugnación de la sentencia de instancia instada por la representación procesal del Banco de Santander, S.A., y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes don Andrés y doña Crescencia frente a la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 372/2018 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar en parte la referida resolución acordando lo siguiente:

Estimar la demanda en la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios promovida por los actores contra el Banco Popular, S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.) y en consecuencia condenamos a la parte demandada a que abone a los actores 56.359,90 € más los gastos por custodia repercutidos, cantidad de la que deberá deducirse los eventuales rendimientos económicos percibidos por los clientes por las participaciones preferentes, bonos subordinados y acciones canjeadas. La cantidad resultante, tras las deducciones, devengaran los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Imponemos las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada; sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia causadas por el recurso de apelación de los demandantes don Andrés y doña Crescencia. Se imponen las costas de esta alzada al Banco de Santander, S.A., por las causadas por su propia impugnación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0321-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.