Sentencia CIVIL Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 98/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0025464
Recurso de Apelación 98/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 165/2018
APELANTE: D. Juan Alberto
PROCURADORA: Dña. ROCIO BLANCO MARTÍNEZ
APELADA: Dña. Delia
PROCURADORA: Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 27 de enero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 165/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Juan Alberto , representado por la Procuradora doña Rocío Blanco Martínez.
De otra, como apelada, doña Delia , representada por la Procuradora doña María Sonia Posac Ribera.
Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 373/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Martínez contra Doña Delia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Posac Ribera,, modificar y modifico las medidas acordadas en sentencia de fecha 10 de abril de 2013 en autos de guarda y custodia 781/2012 y en concreto en los siguientes puntos.

1.- Las recogidas del menor Casimiro los fines de semana alternos que le correspondan disfrutar en compañía de su padre Don Juan Alberto se realizarán los viernes a la salida del centro escolar y las entregas del menor se realizarán en el portal del domicilio materno, accediendo el menor a la vivienda.

2.- En concepto de pensión de alimentos en favor del hijo menor Don Juan Alberto abonará a Doña Delia de los cinco días primeros de cada mes, la cantidad de 150 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta o libreta que se designe por la madre dentro de los cinco primeros días de mes y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

De igual forma abonará cada progenitor abonara el 50% de los gastos de carácter extraordinario, que en relación a la hija común puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Se mantienen inalteradas el resto de las medidas acordadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley, Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Alberto , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Delia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 23 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia 28 de septiembre de 20198; se interpone recurso de apelación por la representación de don Juan Alberto , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales, de 10 de abril de 2013, recaída en el procedimiento en los autos nº 781/20, se alegan como motivo primero y único del recurso: Infracción del art. 91 CC en relación con el art. 217.3 LEC por aplicación indebida y oponerse a la doctrina del TS no realizándose una valoración proporcional de las circunstancias personales y económicas del recurrente. Solicita que se estime el recurso y se dicte sentencia que aminore la pensión de alimentos del hijo menor según lo solicitado en la demanda, de 90 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia que no se modifique el régimen de visitas de la hija menor.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por el padre en su motivo del recurso, en la necesidad de una reducción de la pensión de alimentos de su hija Leocadia a 90€ mensuales, por haberse modificado las circunstancias existentes al tiempo de acordarse los alimentos de su hijo, así ha tenido dos nuevos hijos, lo que supone un incremento de los gastos; que el coste de cualquier alquiler supondría un importe mayor que la hipoteca que abona por su vivienda de 380€ mensuales; que no se ha aportado prueba alguna de que tenga ingresos opacos; corresponde a la parte contraria acreditar que el lleva un nivel de vida superior que no se corresponde con su situación económica.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, la sentencia impugnada ha tenido en consideración las circunstancias que han sido acreditadas, así reconoce como la sentencia de relaciones paterno filiales, de 10 de abril de 2013, en los autos nº 781/12 que homologa el acuerdo alcanzado por las partes, fijaba una pensión de alimentos de hijo menor, de 200€ mensuales, actualizable a partir del 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE; en la declaración del IRPF de 2012, constan unas rendimientos de trabajo de 13.557,51 €-, al ser un acuerdo no consta en la sentencia la situación económica del obligado al pago; el padre es conductor de motocicletas y ciclomotores; en 2016 percibió prestación por desempleo; en 2017 trabajo en DIRECCION000 percibiendo mensualmente un líquido de 790€ mensuales, anualmente 4,831,59€mas 2.627,71 € por prestación por desempleo; figura como demandante de empleo activo desde el 25-9-2017, a 11-1-2018; no figuraba como beneficiario de prestación o subsidio por desempleo, desconociendo si es perceptor de rentas mínimas de reinserción, teniendo tres hijos; tiene una nueva familia y han tenido dos hijos Alexis y Alonso nacidos el NUM000 -2015, y el NUM001 -2018; la madre de estos menores trabajaba anteriormente como empleada de hogar, no trabajando al tiempo de los autos; a su nombre figura un Peugeot furgoneta procedencia de alquiler sin conductos con seguro, con la que antes ofrecía servicios en Internet; se ha presentado demanda de ejecución por incumplimiento del pago de los alimentos desde 2013. El padre abona de hipoteca de la vivienda 380€ mensuales.

La madre del menor no ha sufrido alteración sustancial en sus circunstancias personales y económicas, es trabajadora autónoma y percibe mensualmente unos 700€. Los gastos del menor de 64,30 € mensuales en el centro escolar, y además tiene anualmente los gastos de uniforme, material, libros, vestido y vivienda que abona la madre.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de su hijo, y es al padre a quien le correspondía la carga de la prueba, de acuerdo con el art. 217 de la LEC, y ha reducido la pensión alimenticia a 150€ mensuales, cantidad que se engloba en el mínimo vital que necesita el hijo menor, quien por su edad sí que no puede trabajar y obtener ingresos. En el presente supuesto hay que tener en consideración que es obligación de los dos progenitores atender los alimentos de sus hijo, y llama la atención que la madre de los dos menores no se haya reincorporado a la vida laboral que tenía, por el cuidado de los menores, cuando si el padre no trabaja puede realmente atenderles; y también que se tenga una furgoneta de esas características, con nueve plazas y posibilidad de alquilar sin conductor, y no se le de utilidad ninguna, lo que se ha sabido por la información facilitada por el Punto Neutro Judicial en la consulta realizada de oficio al existir hijos menores, con estos indicios no se puede reducir más la pensión de alimentos, que ya se encuadra en un mínimo vital. Resulta difícil de entender que siendo conocedor de sus obligaciones y de la necesidad de alimentos que tiene su hijo, solicite esta reducción de alimentos a una cantidad tan reducida como 90 € mensuales, siendo obligación de los dos progenitores atender a los alimentos de su hijo. Los motivos del recurso han de decaer, para estimar el recurso, debiéndose confirmar la sentencia impugnada.

En consecuencia el recurso debe desestimarse.



CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación presentado por don Juan Alberto , no procede imponer las costas procesales causadas, por la especial naturaleza y circunstancias de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Alberto , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 165/2018, seguido contra doña Delia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0098 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe