Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
Magistrados
D. NURIA AUXILIADORA ORELLANO CANO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso 76/2019
Rollo Apelación Civil nº : 29/2020
SENTENCIA Nº 81/2021
En la ciudad de Cádiz, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 76 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 26 del año 2020, a instancia de D. Jose Pablo representado en esta alzada por el Procurador D. Julio A. Gutiérrez Durán y defendido por el letrado D. Jorge Javier Cotrino García; contra D ª Carmela, representada en esta alzada por el Procurador D. Juan Carlos Martín Bazán y defendida por la letrado D ª Marcela De los Santos Zambrano, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 con fecha 17 de junio de 2019.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña. Carmela con Procurador D. JUAN CARLOS MARTIN BAZAN contra D. Jose Pablo con Procurador D. JULIO ALBERTO GUTIÉRREZ DURAN debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.
Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos esposos.
Se fija un régimen de visitas en favor del padre que se contiene en el fundamento de derecho TERCERO de esta resolución.
Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.
Se fija como pensión de alimentos para cada hijo, la cantidad de 180 euros mensuales cantidad actualizable conforme al IPC y el 50% de los gastos extraordinarios en los términos que se contienen en el fundamento de derecho QUINTO de esta resolución.
Con relación a las cargas del matrimonio, estese a lo acordado en el fundamento de derecho Sexto de esta resolución.
No se hace imposición de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de recurso, se presentó escrito de oposición por la demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, y acordada de oficio la exploración judicial del menor Bruno, se convocó a las partes para la celebración de vista el 28 de enero de 2021, tras la cual tuvo lugar la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-El principal pronunciamiento impugnado del que, al tiempo depende la resolución de los dos motivos restantes del recurso, contra el que se alza la dirección jurídica del Sr. Jose Pablo, es la denegación del régimen de custodia compartida peticionado. Estima que es errónea, insuficiente y carente de motivación la decisión de la Juez a quo que, tras acordar con carácter provisional dicho régimen por Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 22 de abril de 2019, no mantiene la medida sobre la base injustificada del no funcionamiento de un régimen que apenas habría ejercido el apelante durante una semana. Esgrime, en primer lugar, que se estaría justificando la decisión sobre la base de hechos nuevos no alegados en el escrito de demanda y que no habrían sido oportunamente invocados al introducirse en el debate procesal tras ratificar dicho escrito en sede plenaria su dirección jurídica, en detrimento de su derecho de defensa. En cualquier caso, aduce que ninguna de las alegaciones invocadas sobre dicho particular es cierta, y que la conformidad o disconformidad de la madre no la sitúa en una situación de ventaja ni prevalencia; como tampoco el/los puntual/es descuerdo/s descontextualizado, inventado o forzado puede tener la incidencia en el razonamiento efectuado por la Juez a quo para negar el establecimiento del régimen postulado por el apelante. Y llegados a dicho punto, esto es de acreditarse los continuos desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, tampoco se motiva la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los menores. Por último, considera que se omite la valoración de las pruebas testificales propuestas a su instancia, que permiten inferir tanto su disponibilidad horaria como sus habilidades parentales y el hecho de contar con red de apoyo familiar que le permiten llevar a efecto el régimen de custodia.
En segundo lugar, estima la dirección jurídica del apelante infringidos los preceptos civiles sobre la prestación de alimentos ( artículos 91, 93 y 142 y ss CC) al establecerse una pensión de alimentos de 180 euros por cada uno de los dos menores, más la mitad de 'gastos extraordinarios' que estima no lo son. A saber: los gastos devengados para el refuerzo escolar de los menores, fútbol, y los gastos devengados por actividades de multideporte. Así considera que la sentencia no ha valorado convenientemente las pruebas documentales de carácter económico, nóminas, contrato de arrendamiento del apelante, testifical del legal representante de la empresa en que trabaja, de manera que la capacidad económica neta de ambos es similar una vez que el Sr. Jose Pablo tiene que pagar los 350 € de alquiler más los demás gastos inherentes de dicha vivienda. Considera además que los gastos citados tienen el carácter de ordinarios y no de extraordinarios a sufragar por mitad por los progenitores, al estimar que los gastos en cuestión son previsibles (se sabe que se van a tener), normales y habituales y periódicos. Con todo postula, para el caso de estimarse el primer motivo, se suprima la pensión de alimentos a su cargo, o que subsidiariamente se establezca en la suma de 100 euros por cada menor excluyendo en todo caso como gasto extraordinario los gastos devengados para el refuerzo escolar de los menores, fútbol, y los gastos devengados por actividades de multideporte.
Por último, con relación al uso y disfrute de la vivienda a favor de los menores, debate que la sentencia de instancia no haya motivado la temporalidad del mismo, bien hasta que transcurra un año desde el dictado de la sentencia (caso en que se acuerde la custodia compartida), bien desde que el último de sus hijos menores alcance la mayor edad (caso en que se mantenga la custodia exclusiva a favor de la madre).
La parte apelada y el Ministerio Público, estiman plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.
Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Al propósito de la prueba practicada en el acto de la vista de la presente alzada, ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1. Que ' Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.'
Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente ( para negarlos) bajo el manto de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del CC con la Ley de 13 de mayo de 1981 que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, va más allá y, concretamente, señala en su Exposición de Motivos que 'Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el estatus social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia.
Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.
El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto 'ser escuchado si tuviere suficiente juicio' se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos. Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva. Más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto.
El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, --continua dicha exposición de motivos-- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás' 'El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección'.
El art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.
El art. 770.1.4ª de la LEC establece que 'se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años'.
Sin embargo, el art. 777.5 LEC tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor .
Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).
Artículo 12.
'1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional'.
Establece la Carta Europea de Derechos Fundamentales:
Artículo 24.
' Derechos del menor .
1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.
2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial '.
Por último, Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.'Artículo 9. Derecho a ser oído y escuchado. 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.(...)Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Artículo 2. Interés superior del menor. 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
Y analizada la prueba practicada en esta alzada, hemos de compartir la conclusión de la sentencia de instancia sobre la cuestión principal aquí debatida. En efecto, la exploración judicial acordada de oficio por esta Sala al contar el menor con 12 años cumplidos al tiempo de la resolución ( artículo 770.4ª LEC), nos permite valorar la conveniencia del mantenimiento del sistema instaurado en la sentencia recurrida. Es cierto, que la exploración del menor Bruno certifica la buena relación, afecto y cariño que este profesa hacia ambos padres. Pero no lo es menos que su deseo -uno de los parámetros de interpretación de su superior interés ex artículo 2.2 b) LOPJM- es conservar el régimen que ha venido manteniendo durante este año y medio. Régimen de custodia exclusiva materna bajo el que encuentra más estabilidad y seguridad y del que obviamente predica una mayor comodidad ante el hecho de no tener que trasladarse semanalmente de uno a otro domicilio -sin centrarse de forma exclusiva su deseo en este aspecto-. No se atisba en el menor ningún signo de la manipulación o alineación parental que se predica de la dirección jurídica del apelante, y manifiesta sin dudar la predilección a la convivencia con su progenitora por entenderla, a juicio de la Sala, el vínculo de apego más seguro y estable, aunque poniendo de manifiesto su deseo de seguir relacionándose con el progenitor no custodio.
De otro lado, tampoco debemos dejar de razonar, dando respuesta a la ausente motivación que se reprocha a la sentencia de instancia que no son hechos nuevos sobre los que decide la Juez a quo -que ciertamente parece confundir el tiempo en que la custodia compartida se practicó- sino las propias pretensiones principalmente esgrimidas por la apelada en su escrito de demanda las que fueron objeto del debate procesal. En tal sentido, el hecho de que no se esbocen en el escrito de demanda o en su ratificación en sede plenaria los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad o falta de comunicación o entendimiento durante el período de separación de hecho de los progenitores no significa ni que estos no existieran ni que no hubieran de ser objeto de debate en la instancia, colocándolos ajenos al debate procesal. Por supuesto en modo alguno significa que esta Sala no tenga obligación de valorarlos. O expresado de otra forma, si la pretensión de la actora era la de fijación de un régimen de custodia exclusiva a su favor frente al régimen de custodia compartida peticionado de contrario, no es sorpresivo ni atenta al derecho de defensa que la propia relación entre los progenitores haya de valorarse en sede plenaria mediante el correspondiente interrogatorio de las partes y prueba documental aportada al amparo del artículo 752.1º LEC, como hecho constitutivo de la pretensión esgrimida por una y otra parte ( artículo 217.2º LEC).
Dicho cuanto antecede, y en términos de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor( STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4).. La exploración del menor, con suficiente madurez a juicio de la Sala y no alineado parentalmente con su progenitora en contra de su padre como pretende la dirección jurídica de éste, puso de manifiesto que dichos desacuerdos no se mostraron en forma de discusión en su presencia, aunque sí tenía constancia de los desacuerdos con las clases de fútbol o la Comunión de su hermana menor. Además, tal y como se desliza de los escritos de recurso y de la oposición formalizada, ciertamente los mismos existían (desacuerdos en autorización de excursiones, de clases extraescolares, puntual bloqueo del whatsapp o desacuerdo en la Comunión de la menor de los hermanos). Y su eventual resolución en caso de desacuerdo desde luego habrá de ventilarse por el órgano judicial competente a través del oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria ( artículos 156 CC y 86 y ss LJV); lo que no empece para su valoración sobre su incidencia, aún de forma indirecta, en el ánimo y estabilidad de los menores. Cuestión que aún pareciendo nimia a juicio de la dirección jurídica del apelante hace decantar a esta Sala por la instauración del régimen de custodia exclusiva a favor de la madre fijado en la sentencia de instancia. Con relación a los demás defectos/errores de valoración probatoria achacados a la resolución, no duda la Sala de la posible disponibilidad horaria del progenitor habida cuenta de la testifical de su empleador. Al tiempo, tampoco podemos compartir el argumento que entendemos superado de penalizar más a un cónyuge por trabajar más horas al día, pues dicho trabajo se realiza en favor de la familia, con obvia incidencia y en beneficio económico de los hijos. Tampoco duda la Sala, a la luz de la prueba practicada en sede plenaria, de la eventual ayuda que la madre del Sr. Jose Pablo y su hermana pudieran dispensar en el cuidado de los menores, ni de la idoneidad del apelante en el ejercicio de sus responsabilidades parentales. Son pues otros -los iniciales argumentos expuestos- los que decantan el razonar de la Sala por la conveniencia del régimen de custodia instaurado en la sentencia de instancia, como sistema que beneficia en mejor medida el superior interés de ambos menores.
TERCERO.-Desestimado el primer y principal motivo del recurso, el segundo motivo del recurso, versa sobre el quantumde la pensión de alimentos, invocando la parte apelante la infracción de los artículos 92 , 93 y 142 y ss CC, en tanto en cuanto estima la pensión fijada es desproporcionada en atención a la similar capacidad económica de las partes tras la ruptura. Esgrime en tal sentido el apelante que ha de asumir un gasto de vivienda de 350 euros mensuales y hacer frente a actividades extraescolares de carácter ordinario -erróneamente calificadas como gastos extraordinario a su juicio- que determinan la falta de proporcionalidad de la pensión de alimentos fijada en 180 euros mensuales para cada menor -total de 360 euros mensuales-.
Como reiteradamente tiene consagrado nuestro más Alto Tribunal De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).
De ahí, que como sostiene la La Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16)se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .
....'
En el supuesto sometido a revisión se postula por el apelante el pago de una pensión alimenticia de 100 euros mensuales por cada uno de los menores, frente a los 180 euros mensuales fijados por cada menor establecidos por la sentencia de instancia. Y además articula el motivo del recurso bajo fórmula de dispensar del pago de la mitad de los que considera gastos ordinarios, como serían el refuerzo escolar de los menores, fútbol, y los gastos devengados por actividades de multideporte.
El motivo debe ser parcialmente estimado en los términos que se pasan a razonar. En primer lugar, hemos de partir de los distintos ingresos derivados de la actividad laboral de uno y otro progenitor. El padre, como auxiliar administrativo empleado en la empresa AUTOSCUMBRE SL de la localidad de DIRECCION000 gana aproximadamente 1260 euros mensuales netos según la información patrimonial recabada por el Juzgado. Mientras que la madre, como auxiliar empleada para FEPAS de DIRECCION000, como auxiliar de ayuda a domicilio, ingresa una nómina aproximada de 680 euros mensuales netos. Uno y otro han de hacer frente por mitad a la hipoteca (302,45 euros) que grava el inmueble que fuera domicilio familiar, y demás tributos y gastos que gravan la propiedad del mismo (IBI, seguro de hogar, comunidad...). Aparte cada cual ha de hacer frente a los gastos de suministros de los inmuebles en que residen, así como en el caso de la Sra. Carmela, a diversos seguros de vida y decesos. Además el Sr. Jose Pablo ha de procurarse vivienda, abonando por ello un alquiler de 350 euros mensuales. Con dichas bases, estimamos proporcionado el establecimiento de una pensión de alimentos de 180 euros mensuales por cada menor en orden a hacer frente a sus necesidades ordinarias.
El segundo punto objeto de controversia, y que se contempla a la hora de establecer el mentado quantumde pensión alimenticia, es la propia consideración de gasto ordinario o extraordinario de las clases de refuerzo de los menores, multideporte de Carmela y fútbol de Bruno. Respecto a las clases de refuerzo de los menores (se habla de gastos por clases de refuerzo del menor Bruno, de 70 euros mensuales), derivadas de las propias necesidades escolares, no obedecen a la naturaleza de gastos ordinarios, pues, en buena lógica, no es previsible que un menor necesite refuerzo en una asignatura/s si todavía no se ha iniciado el curso escolar o si iniciado el refuerzo se torna innecesario en determinado momento por superar objetivos o suplir las dificultades que la materia requería. Por tanto, el gasto obedecerá a necesidades contingentes dependientes de la marcha del menor en cuestión y su evolución y desenvolvimiento en la/s asignatura/s objeto de refuerzo; de lo que cabe seguir que ni son previsibles, ni periódicas ni normales u ordinarias. En segundo lugar, el gasto por clases de fútbol, sí obedece a una naturaleza ordinaria en cuanto previsible, periódico, normal y prolongado durante la etapa escolar. Y lo mismo se puede decir de las clases de multideporte de Amelia, que no responden a una necesidad y excepcionalidad acreditadas, más allá de la propia rutina que se trata de establecer a la menor durante el curso escolar con dichas clases de educación física de carácter extraescolar.
En su consecuencia, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia en el solo extremo de conferir carácter extraordinario a la clases extraescolares de refuerzo.
CUARTO.-Resta la decisión del motivo atinente sobre la limitación temporal del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a los menores, hasta que estos alcancen la mayoría de edad.
El motivo del recurso ha de desestimarse. La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.
Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.
Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial consolidada, es cierto que el régimen jurídico del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar variará cuando la menor Carmela alcance la mayoría de edad. Lo cual resulta de la propia aplicación del artículo 96 párrafo primero CC y el régimen de alimentos que prevén los artículos 142 y ss, considerándose inoperante la redundancia de establecer una limitación que ya viene impuesta legalmente. Llegada la mayor de edad Carmela, se impondrá, en su caso y a través del procedimiento adecuado a entablar por las partes, la valoración de la procedencia o no de fijar el uso y disfrute a favor de uno u otro progenitor. Uso y disfrute que deberá ser limitado temporalmente y fijado prudencialmente por el Juez a la luz del artículo 96 párrafo tercero CC. Esto es, sobre el prisma legal del interés más necesitado de protección. Limitación temporal sin duda subyugada a la propia liquidación de la sociedad de gananciales. Por tanto, siendo cierto que el régimen jurídico del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar variará al llegar el último de los menores a la mayor edad, no lo es menos que ello no veta la posibilidad de que llegado dicho momento el uso y disfrute pueda atribuirse temporalmente al progenitor que represente el interés más necesitado de protección en tanto se proceda la liquidación de la sociedad de gananciales. Pero obviamente será en dicho momento, y no antes, cuando deberá decidirse sobre tal particular, sin que quepa anticipar las consecuencias jurídicas -si es lo que se pretende- de la extinción del uso y disfrute a favor de los menores al llegar éstos a la mayoría de edad.
QUINTO.-Se interesa por la dirección jurídica del apelante que subsidiariamente se pronuncie sobre las cargas del matrimonio, en el sentido de establecer que las partes abonen por mitad el importe de las cuotas hipotecarias e IBI que gravan la vivienda familiar; y que determine que las cuotas de comunidad y suministros de la vivienda los abone la apelada.
La petición sobre la que ciertamente no hubo pronunciamiento en la sentencia de instancia no puede prosperar. En primer lugar, porque procesalmente no se utiliza la vía adecuada del complemento de la resolución judicial ante el Juzgado a quo ( artículo 215 LEC). La Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. En efecto, su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'.En segundo lugar, porque no ostentan la condición de cargas de matrimonio las diversas partidas que gravan la propiedad; incluidas dicho sea de paso las cuotas ordinarias y extraordinarias de comunidad de propietarios -inherentes a la conservación del inmueble, y por ende afectas al derecho de propiedad-.
El TS ha establecido que el préstamo hipotecario que grava la vivienda no debe considerarse carga del matrimonio ni, por lo tanto, debe establecerse su pago en función de la situación económica de cada cónyuge en orden a su contribución a dicho gasto, sino que debe estarse al régimen de propiedad que exista sobre el bien. La STS 17 febrero 2014 hace un compendio de la jurisprudencia ya constante del alto tribunal y, con cita de la STS de 20 de marzo de 2013 , señala:
'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio , en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.
La STS 72/2014 de 17 de febrero establece que, por cargas de matrimonio hay que entender, conforme a lo establecido en el artículo 1362.1 CC, los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familiar, que se limita a los esposos y sus hijos.
Como consecuencia de lo anterior, y en el caso de existir, dichos gastos mencionados deberán ser satisfechos de conformidad con lo dispuesto en los respectivos títulos constitutivos de la obligación. El determinar a quién corresponde pagarlo es un pronunciamiento ajeno a este procedimiento, sin perjuicio de lo que se decida en su caso en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales o de los acuerdos privados de las partes.'
En su consecuencia, el pronunciamiento peticionado sobre lo que son auténticas deudas de la sociedad de gananciales -a ventilar en el ulterior procedimiento de liquidación- no encuentra cabida en la presente litis sin perjuicio de los acuerdos privados a que pudieran llegar las partes.
Y por las mismas razones de orden procesal, cabe concluir con relación a los gastos de suministro de la vivienda que constituyera domicilio familiar. Dicha petición no se reiteró a través del cauce procesal adecuado del complemento y, por ende, queda vetada en esta alzada su planteamiento. A mayor abundamiento, la asunción de los gastos de suministro por la progenitora custodia es cuestión ya contemplada a la hora de establecer el pago de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio; sin que por su falta de traslación al fallo de la sentencia pueda seguirse que dichos gastos deban ser satisfechos de forma diversa.
Por último, esgrime la parte apelante que la sentencia dictada debe completar la omisión contenida sobre el pronunciamiento relativo a la disolución de la sociedad de gananciales. Declaración que se produce ope legis, esto es, por ministerio de la ley, tan pronto como se acuerda la firmeza de la resolución judicial que decreta la disolución del matrimonio por divorcio de las partes ( artículos 1392.1º, 85 y 95, todos del Código Civil). Por lo que también el motivo del recurso ha de ser desestimado.
QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede imponer las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimamosel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000, con fecha 17 de junio de 2019, en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 76 del año 2019, debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, en el único sentido deno considerar gastos extraordinarios en la específica relación que se realiza al FJº 5º de la sentencia recurrida a la que remite su fallo, las gastos por clases de fútbol y los devengados por actividades de multideporte, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
