Encabezamiento
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120208008156
Recurso de apelación 640/2020 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 141/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012064020
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012064020
Parte recurrente/Solicitante: Jose Ramón, BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols, Laura Pagès Aguadé
Abogado/a: Marta Muntada Font, MONICA LANCARA TORRES, MARIA DEL ROCIO RANGEL GARCIA-ZARCO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 81/2021
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 23 de febrero de 2021
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 7 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 141/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUEBOLS, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2020, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de D. Jose Ramón.
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Don Jose Ramón, debo condenar a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a Don Jose Ramón en la cantidad de catorce mil novecientos sesenta y ocho euros con treinta y cinco céntimos (14.968,35 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial el día 21 de noviembre de 2018 hasta el total pago, con la obligación por parte de Don Jose Ramón del reintegro de los títulos que tenga en su poder así como de cualquier cantidad percibida en virtud de los meritados títulos.
Y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas'.
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/02/2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la entidad BANCO SANTANDER, S.A contra la sentencia que estimando la demanda interpuesta por Don Jose Ramón, contra dicha entidad condena a la misma a indemnizar al actor la cantidad de catorce mil novecientos sesenta y ocho euros con treinta y cinco céntimos (14.968,35 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial el día 21 de noviembre de 2018 hasta el total pago, con la obligación por parte de Don Jose Ramón del reintegro de los títulos que tenga en su poder así como de cualquier cantidad percibida en virtud de los meritados títulos.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-la sentencia de instancia declara como hechos probados los siguientes:
A la vista de lo actuado se declaran como hechos probados los
siguientes;
- Don Jose Ramón realizó los días 2 y 10 de noviembre de 2016 tres operaciones por importe de 14.968,35 euros, correspondientes a 15.550 títulos de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
- Las adquisiciones se efectuaron en el mercado secundario.
- Después de dos ampliaciones de capital en el año 2016, las acciones del Banco Popular experimentaron un descenso considerable, siendo transferidas por 1 euro a BANCOSANTANDER, S.A.
- La información ofrecida por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fue sesgada y no veraz, lo que impidió a Don Jose Ramón conocer la realidad de la situación financiera de la entidad emisora.
Como cuestión previa la parte apelante plantea Peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español (en el que se incardinan las acciones ejercitadas por la parte demandante) con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Suspensión de este procedimiento hasta que se resuelva esa cuestión prejudicial
Se encuentra pendiente de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ('TJUE') una cuestión prejudicial elevada de oficio por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. En particular, se ha consultado al TJUE si esos remedios son compatibles con determinados preceptos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (la 'Directiva').
El auto que planteó la cuestión prejudicial se dictó el 28 de julio de 2020, se notificó el 11 de agosto posterior y fue registrado por el TJUE con el número de asunto C-410/20 (documentos nos 1 y 2 de la Apelación).
La sentencia que dicte el TJUE resolviendo la cuestión prejudicial, como intérprete último del Derecho de la Unión, resulta ineludible para lo que se plantea en estas actuaciones: la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas con el sistema europeo de resolución antecede de manera directa y diáfana a cualquier otro pronunciamiento que pueda dictarse sobre las pretensiones de la demanda. Puesto que '[l] os jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' ( art. 4 bis de la LOPJ ), se impone permitir que el TJUE cumpla su función y dote deseguridad jurídica y uniformidada las sentencias que, tras resolverse la cuestión prejudicial, enjuicien remedios ejercitados por anteriores titulares de instrumentos de capital afectados por la resolución de Banco Popular
Concurrencia de prejudicialidad civil
13. La cuestión que está actualmente sub iudiceante el TJUE es determinante para la resolución de este procedimiento, pues, si el TJUE confirmara la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con el Derecho de la Unión, la demanda debería ser automáticamente desestimada .
TERCERO.-.No procede acordar la suspensión por prejudicialiad civil.
Efectivamente como mantiene la parte apelada no cabe acordar la suspensión al amparo de lo dispuesto en el art 43 de la LEC al no haber sido planteada dicha cuestión por este Tribunal.
Y si bien de forma excepcional esta Sala ha acordado la suspensión del procesos de ejecución hipotecaria hasta que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo , con relación al carácter abusivo de la clausula de vencimiento anticipado incluida en los contratos suscritos entre un profesional y un consumidor , lo hizo atendiendo a la transcendencia que ello podía tener en dichos procedimentos las cuestiones prejudiciales planteadas y lo que resolvuera el TJUE al respecto , lo cual no acontece en el caso presente .
CUARTO- En cuanto a los concretos motivos del recurso de apelación son los siguientes: un grave error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechossiendo los motivos del presente recurso de apelación los siguientes:
(i) Indebida denegación de la prueba al haberse inadmitido el informe pericial presentado con posterioridad a la contestación a la demanda a pesar de haber sido anunciado mediante otrosí, cinco días antes de la celebración de la audiencia previa;
Error en la valoración de la prueba al concluir que el informe pericial de la demanda es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular publicadas con ocasión de la ampliación de capital. Error en la valoración de la prueba al afirmar que Banco Popular no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años información que reflejase la imagen fiel de patrimonio y que, por tanto, incumplió las obligaciones de información que le eran exigibles; y,
(iii) Error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto.
Indebida denegación de prueba al haberse inadmitido el informe pericial anunciado mediante otrosí en la contestación a la demanda y presentado con posterioridad. Solicitud de admisión de prueba en segunda instancia ( artículo 460.1 de la LEC .
En definitiva la parte invoca un error en la valoración de la prueba en relación a las irregularidades detectadas en las cuentas de la ampliación del 2016 y por estimar considerar que no concurren los presupuestos de atribución de responsabilidad derivada del folleto. Ausencia de daño, nexo causaliad
En cuanto a la indebida inadmisión de la prueba pericial y su petición de prueba en esta alzada, ello ya fue resuelto por auto dictado en presente Rollo de apelación,que la inadmitió , debiendo estarse a lo resuelto en el mismo.
Y en cuanto a demás motivos del recurso se analizaran a continuación al haber sido dichas cuestiones analizadas y resueltas por esta Sección, y con motivos análogos a los que la parte plantea ahora en este recurso.
QUINTO.- Hemos de partir de los hechos que la sentencia estima como acreditados y que en esta alzada se ratifican en atención a lo que se expondrá a continuación:
Don Jose Ramón realizó los días 2 y 10 de noviembre de 2016 tres operaciones por importe de 14.968,35 euros, correspondientes a 15.550 títulos de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
- Las adquisiciones se efectuaron en el mercado secundario.
- Después de dos ampliaciones de capital en el año 2016, las acciones del Banco Popular experimentaron un descenso considerable, siendo transferidas por 1 euro a BANCOSANTANDER, S.A.
- La información ofrecida por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fue sesgada y no veraz, lo que impidió a Don Jose Ramón conocer la realidad de la situación financiera de la entidad emisora.
Asimismo, las acciones ejercitadas en la demanda eran:la acción acogida en la sentencia es la demanda que ha dado origen a este procedimiento ha ejercitado una acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores.
- La base de la demanda rectora de estas actuaciones pivota sobre un presunto déficit informativo que se imputa a mi mandante, quien, supuestamente, (i) habría reflejado en las cuentas anuales del Banco de 2016, información que no reflejaba la imagen fiel del patrimonio y (ii) habría publicado un folleto de ampliación de capital en junio de 2016 que tampoco reflejaba la imagen fiel del Banco., --
La parte apelante mantenía en la contestación a la demanda y ahora en esta alzada la falta de manipulación o falseamiento de los estados financieros manteniendo que el Banco Popular nunca fue insolvente y que el folleto que precedió a la ampliación de capital de 2016 reflejaba la imagen de la empresa y aunque las pérdidas de 2016 fuesen superiores a las previstas, ello no implica que ocultase o maquillase la situación económica del Banco.
Sostiene que la causa de la crisis y posterior resolución de la entidad, obedeció a una falta de liquidez mayúscula y súbita. Que la reformulación de las cuentas societarias se debió a un imperativo legal, y que dichas cuentas estaban auditadas y que informó periódicamente de su situación. Esta Sección Segunda de la Audiencia de Girona ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada acerca de este motivo de recurso.
Lo ha hecho, por ejemplo, en sus sentencias de 28 de junio, 22 de julio, y 14 y de 22 y 24 de octubre de 2.019 y de 10 de marzo de 2020 entre otras.
En ellas se argumenta: En ellas se argumenta:
'Como segundo motivo de apelación se alega que la prueba aportada por la actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular contuviera irregularidades, ni tampoco que la información proporcionada por el Banco fuera incorrecta o incompleta.
En este motivo se cuestiona que la información facilitada cuando en el año 2016 decide ampliar su capital, que la sentencia califica de inexacta y sesgada, tuviera carácter notorio.
Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.
Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad, tratándose de una materia de interés público, entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, (más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), - SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013 ; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC .
A partir de aquí, las afirmaciones realizadas por el órgano 'a quo', basada en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido de los folletos explicativos proporcionados y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, no admiten reproche alguno, cuando argumenta que a través del folleto informativo de la ampliación de capital, supervisado y aprobado por la CNMV, la mercantil actora dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión, pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación, sino también a la salida de capital.
De ahí que se mantenga por el órgano 'a quo', que para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, maquillaban datos, se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocido'...
SEXTO.-La prueba pericial del Banco demandado, en la cual intenta apoyarse el recurso para sostener que BANCO POPULAR cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles, no merecen a juicio de este tribunal la credibilidad que se les pretende atribuir en el recurso..
Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'
Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte demandada, no justifica una diferente valoración de la prueba en esta instancia...
En las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de su cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones en contra de la opinión de la pericia de la demandada, que no consigue convencer de que la imagen de solvencia difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016, no respondía a un reflejo fiel de la auténtica situación económica de la entidad, sino que con ella se intentaba ocultar el resultado negativo de una política mantenida que había generado activos tóxicos y morosos, aumentados por la adquisición del Banco Pastor.
No obstante, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco.
Por lo expuesto, la valoración de la prueba pericial efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, se ajusta a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, art 348 LEC , ya que los argumentos de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, no se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.
Y ni las previsiones de reserva indicadas, que no cubrieron la fuga de depósitos producida, ni la ampliación de capital supuestamente destinada a normalizar la actividad (en realidad a tapar el agujero derivado de la política seguida), consiguieron los designios informados, al existir un lastre provocado por insuficiencias de provisiones y créditos dudosos, incrementado por el ámbito inmobiliario de la entidad, que alejaba la realidad de las previsiones del Banco, de 4.700 millones de deterioros adicionales y dotaciones, cuando el informe publicado por Deloitte, antecedente de la intervención de la Junta de Resolución (JUR), cifra las pérdidas por ajustes adicionales en una horquilla de entre 11.800 y 20.000 millones de euros, en función del escenario positivo o negativo que se presentara, sobrepasando con mucho las previsiones del Banco, que no quedan avaladas por el hecho de que se valorasen los activos como banco en funcionamiento, mientras la JUR los valoró como entidad en liquidación, pues ello es demostrativo de que la visión que Banco pretendía difundir, de entidad que normalizaba la actividad a través de la ampliación de capital, no se correspondía con la auténtica situación económica de la entidad.
El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.
En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso, porque no informada la parte actora por las empleadas del Banco sobre la falta de solvencia, que razonablemente no conocían, es el folleto que debe informar a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.
El contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de esas cuestiones y por lo tanto, no ha quedado acreditado que Banco Popular cumpliera con el deber de información que le era exigible, ya que en el folleto de ampliación de capital que se facilitó a los clientes, se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable; no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.'
SEXTO.- Los argumentos que acabamos de resumir, y que plasman el sentir de esta Sala sobre la falta de información fidedigna que precedió a la ampliación de capital del banco demandado, son plenamente aplicables al caso que nos ocupa.
También en este proceso la sociedad financiera demandada ha intentado controvertir tal evidencia mediante la presentación de una pericial similar, cuando no idéntica, a las que aportó en los anteriores procesos que en fase de apelación ya han sido resueltos por esta Sección.
Conviene recordar el criterio jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial, según el cual,en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana critica, art. 348 LEC.
Y el TS, en sentencias de 17 de mayo y 10 de octubre de 2016, entre otras, viene a sostener que el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
'1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 .
2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .
3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .
4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo, Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 13 de julio de 1995 y 11 de abril de 1.998 .
Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .
Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.
'4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.'
La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación de este motivo del recurso, pues la sentencia no valora de manera arbitraria e ilógica la prueba del perito de la apelante, contando con otra pericial de adverso discrepante en sus resultados; ni tampoco la convicción de la Juzgadora 'a quo' ha de sustentarse en la prueba pericial de parte, cuando existe una poderosa prueba documental cuyos resultados valorativos son coincidentes con el criterio de valoración generalizado sobre los mismos, que es dispensado por la mayoría de tribunales del Estado en casos idénticos al presente.
Por consiguiente, lo que ya dijimos en los procedimientos mencionados, es directamente aplicable a este, sin que se aprecie error en la valoración de dicha prueba pericial, ni del resto de la prueba, cuya apreciación en su conjunto es ajustada a las reglas de la sana crítica y de la racionalidad, en contra de la opinión de quien recurre. '
También se analiza la concurrencia o no de los requisitos del error vicio del consentimiento , acción que no ha sido acogida en la sentencia de Instancia.
Por lo demás, en cuanto a la concurrencia o no de los requisitos del error vicio del consentimiento, en el caso que nos ocupa, el criterio de este tribunal acerca de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la parte comparadora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2.016, se encuentra claramente consolidado y es manifiestamente mayoritario en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos.
En este sentido, y sin afán de exhaustividad, podemos citar las sentencias de la Audiencia de Barcelona de 18 de julio y 18 de junio de 2.019 , de la de Madrid de 10 de junio de 2019 , de la de Zamora de 24 de mayo de 2019 , de la de Valladolid de 15 de mayo de 2019 , de Mallorca de 18 de marzo de 2019 , de Álava de 8 de marzo de 2019 , de Burgos de 1 de marzo de 2019 , de A Coruña de 1 de marzo de 2019 , de Cantabria de 7 de febrero de 2019 , de Cáceres de 9 de enero de 2019 ,o de Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 .
Incluso alguna Audiencia como la de Asturias que había dictado sentencias favorables a los argumentos de la parte recurrente, ha revisado su criterio adoptando el mayoritario, por ejemplo, en sus sentencias de 3,10 y 26 de abril de 2019 .
Por todo lo expuesto, es procedente desestimar también este motivo del recurso.
OCTAVO.-Respecto a la afirmación de que no existió error y que el Banco cumplió escrupulosamente con los deberes informativos legalmente previstos, no podemos por menos que reproducir el criterio que de forma reiterada ya ha expresado este tribunal en sus sentencias de 22 de julio, 28 de junio y de 14, 22 y 24 de octubre, todas de 2.019 y 10 de marzo de 2020, ya citadas.
En ellas argumentábamos:
'En cuanto a la existencia de unerroren el consentimiento por parte de los demandantes en el momento de comprar las acciones, hacemos nuestros los razonamientos de instancia, que no requieren de mayores disquisiciones. En todo caso, nuevamente, no está de más reproducir lo que, en un caso análogo al aquí estudiado en nuestra anterior sentencia, decíamos al respecto. No hay que olvidar que, como ha quedado dicho, también allí se analizaba la compra de accionesque tuvo lugar en las mismas fechas que las que ahora nos ocupan, con la diferencia de que, incluso allí, no nos encontrábamos ante clientes minoristas particulares sino ante una sociedad de la cual se discutía su perfil inversor. Decíamos en aquella sentencia:
'La alegación de la falta de requisitos exigidos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, debe ser igualmente rechazada, pues la declaración de nulidad del contrato de compra de lasaccionespor erroren el consentimiento requiere:
1) Que exista erroren el consentimiento.
2) Que el errorsea esencial.
3) Que el errorsea excusable.
La jurisprudencia viene manteniendo que existe errorvicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer elerrorsobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el errordebe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.
El errorsustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las accionesde la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por errorno el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.
El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las accionesa adquirir.
Ese errorrecae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquiriraccionesen una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.
Por tanto, concurre erroren el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.
Dicho errores esencial al recaer sobre las condiciones en que las accionessalían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el errorno es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.
Así, ya se ha dicho que la acción no se ejercita respecto al erroren el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las accionesson producto no complejo de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativo necesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de accionesy que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.
El errores excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular,sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto'.
NOVENO.- En el presente caso, se ejercita también de forma subsidiaria la acción la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, de manera que habiéndose estimado la pretensión principal, no tendría que entrarse en esta pretensión subsidiaria.
No obstante, aunque sea abundando en el rechazo a los argumentos del recurso, este tribunal también se ha pronunciado respecto a la cuestión planteada de forma subsidiaria, en otras ocasiones.
Y en ellas ya razonábamos que segúnla más reciente jurisprudencia sobre la falta de legitimación pasiva de las entidades bancarias respecto de sus acciones comercializadas en el mercado secundario, aunque la misma se produce en relación con la acción de anulabilidad de la venta basada en la existencia de error vicio en el consentimiento, no ocurre lo mismo respecto de la de resarcimiento de daños derivado del incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales.
Por consiguiente, al no existir tal defecto en específica referencia a la compra de derechos de adquisición preferente de acciones del Banco Popular derivadas de su ampliación de capital de mayo de 2.016, es procedente entrar a ponderar si dicho incumplimiento existió.
DÉCIMO.- Sobre la acción indemnizatoria por daños y perjuicios derivados de la inexactitud de las cuentas presentadas por el Banco Popular, también se ha pronunciado este tribunal en las sentencias de 22 de julio, 28 de junio y 14 y 22 de octubre, todas de 2.019, a las que nos hemos remitido anteriormente. En ellas decíamos:
'En cuanto a los presupuestos de la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios que mantiene la condición de principal respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, no se puede sostener como propone la parte apelante que se trata de una acción específica de responsabilidad civil derivada del folleto, entre otros motivos porque la compra de enero de 2016 a la que se circunscribe la petición de daños y perjuicios, es anterior a la publicación del folleto de la ampliación de capital de mayo- junio 2016.
De ahí que atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del CC en orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella.
Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstancias que lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.
Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.
La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones,que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de accionesno era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.
Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada'.
DECIMOPRIMERO.- Lo que acabamos de argumentar implica que el banco demandado, también habría de responder, en este caso por daños y perjuicios, de la suscripción de derechos de adquisición de acciones del Banco Popular en el mercado secundario.
En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia de Álava de 17 de junio de 2.019 .En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia de Álava de 17 de junio de 2.019.
Tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidada lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de lasaccionesde responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV.
Dice esta resolución:
'A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad delBanco Popularreflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capitalde junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Populary simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar accionesde una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección deBanco Popular,comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popularen situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'
El mismo criterio que la sentencia que acabamos de extractar mantienen las sentencias de la Sección Decimoprimera de la Audiencia de Barcelona de 1 de octubre y 18 de junio de 2.019 .
De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica.
Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla.
Por consiguiente, llevaría a la estimación de la pretensión subsidiaria en relación a dichas adquisiciones y a la condena del banco demandado a devolver las sumas invertidas en ellas.
En el caso que tal perjuicio económico hubiese quedado aminorado por la percepción de dividendos derivados de la titularidad de tales acciones, el importe percibido debería restarse del total invertido.'
La aplicación de lo anteriormente expuesto al supuesto presente comporta, al igual que dicha sentenciaa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, que ha seguido el criterio mantenido por este tribunal en supuestos similares, sin que existan motivos para que sean modificados en el caso que nos ocupa.
SEXTO. -De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art 394.1 de la misma norma, las costas de esta segunda instancia se imponen al banco apelante.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por el Procurador D. IGNACIO DE QUINTANA TUEBOLS en nombre de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 23 de septiembre de 2020, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona, dictada en el procedimiento ordinario nº 141/2020, del que dimana el presente Rollo de apelación, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE,dicha resolución con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.
Lo acordamos y firmamos.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
