Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0191470
Recurso de Apelación 186/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1163/2018
APELANTE:BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO:D./Dña. Leoncio
PROCURADOR D./Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 81/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Leoncio, representado por la Procuradora Dª. Remedios Yolanda Luna Sierra y asistido por el Letrado D. E. Carlos Bachofer García, y de otra, como demandado-apelante BANKINTER, S.A., representado por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno y asistido por el Letrado D. José LuisTerrón Guijarro.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de D. Leoncio, frente a la entidad BANKINTER, S.A., que estuvo representada en el litigio por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno, y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD del producto objeto de estos autos, y, en consecuencia, con restitución recíproca de prestaciones al amparo de lo prevenido en el art. 1303 CC, CONDENAR A LA DEMANDADA a restituir a la actora la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción y hasta su completo pago, y consiguiente obligación de la parte actora de devolución a la demandada de cuantos rendimientos brutos haya obtenido por el producto contratado así como el importe de la liquidación efectuada, con los correspondientes intereses.
Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de marzo de dos mil veinte, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.- DON Leoncio, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, en la especialidad de Cimientos y Estructuras, el 11 de marzo de 2011, firmó con BANKINTER un contrato de DEPÓSITO EXCLUSIVO TELEFÓNICA SEMESTRAL, producto financiero estructurado, por importe de 100.000 euros, con una duración de cinco años autocancelable semestralmente, con fecha de vencimiento 11 de marzo de 2016.
A fecha de vencimiento del 'DEPÓSITO EXCLUSIVO TELEFÓNICA SEMESTRAL', el 11 de marzo de 2016, el importe de devolución fue de 54.364,50 euros de la inversión inicial.
2.- Aquel interpone demanda de juicio ordinario frente a la referida entidad, interesando se dicte sentencia en la que se declare:
1º.- La ANULABILIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO, DADA LA CONCURRENCIA DE ERROR ESENCIAL Y EXCUSABLE y DOLO, del DEPOSITO EXCLUSIVO TELEFONICA SEMESTRAL por valor de 100.000 €, asociado a la cuenta n.º NUM000 y cuenta de Deposito n.º NUM001.
2º.- PETICIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA.
Subsidiariamente a la anterior petición, es decir, para el hipotético caso de que la anterior petición no fuera estimada, se solicita la NULIDAD del contrato DEPOSITO EXCLUSIVO TELEFONICA SEMESTRAL por valor de 100.000 €, asociada a la cuenta n.º NUM000, y cuenta de Deposito n.º NUM001, por violación de normas imperativas aplicables al caso, como nulidad absoluta o de pleno derecho.
Y además, en cada uno de estos casos, es decir, en el caso de estimarse cualquiera de las anteriores causas de nulidad, ya sea absoluta o relativa, que se condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido, CIEN MIL EUROS (100.000 euros) a DON Leoncio, descontando los intereses que ha recibido y el importe de la liquidación efectuada cuando venció el producto litigioso, que asciende a CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (54.364,50 euros) además del interés legal del dinero sobre la cantidad de 100.000 euros hasta el día 11 de Marzo de 2016, y sobre la cantidad de 45.635,50 euros a partir de dicha fecha, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado.
Con condena a BANKINTER S.A. a estar y a pasar por tales declaraciones, con aplicación del interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC, con expresa condena en costas a la demandada.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC.
3º.- PETICIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA.
De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que las pretensiones formuladas anteriormente no fueran estimadas, esta parte solicita:
Que se declare la RESOLUCIÓN del DEPÓSITO EXCLUSIVO TELEFONICA SEMESTRAL por valor de 100.000 €, asociado a la cuenta n.º NUM000, y cuenta de Deposito n.º NUM001, por incumplimiento de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, impuestas a la entidad demanda por la legislación, al amparo del artículo 1124 del CC.
Que se condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido, CIEN MIL EUROS (100.000 euros) a DON Leoncio, descontandolos intereses que ha recibido y el importe de la liquidación efectuada cuando venció el producto litigioso, que asciende CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (54.364,50 euros) además del interés legal del dinero sobre la cantidad de 100.000 euros hasta el día 11 de Marzo de 2016, y sobre la cantidad de 45.635,50 euros a partir de dicha fecha, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado.
Con condena a BANKINTER S.A., a estar y a pasar por tales declaraciones, con aplicación del interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC, con expresa condena en costas a la demandada.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC.
3.- La entidad demandada interesó la desestimación de la demanda.
4.- La sentencia desestima la caducidad de la acción de anulabilidad y estima la demanda, la acción de daños y perjuicios en los términos referidos, y frente a ella se alza la demandada interesando se revoque y absuelva de la demanda, alegando los siguientes motivos de recurso:
PRIMERO.- INCORRECTA DESESTIMACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.
SEGUNDO.- INCORRECTO ANÁLISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA: INCORRECTA ESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO EN ESTE CASO.
TERCERO.- INCORRECTO ANÁLISIS DEL CUESTIONARIO REALIZADO POR EL ACTOR CON ANTERIORIDAD A LA CONTRATACIÓN DEL BONO LITIGIOSO.
CUARTO.- INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIO QUE CONFIRMÓ DE FORMA DEFINITIVA EL RESTO DE MEDIOS DE PRUEBA EXISTENTES EN EL PRESENTE CASO.
5.- La parte actora apelada interesó la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Caducidad. Inexistencia.
Sobre el dies a quo de la caducidad, el TS en su Sentencia 409/2019 de 9 de julio, recurso de casación nº 515/2017 dice:
'En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018 , 539 ), y 264/2018, de 9 de mayo (RJ 2018, 2005)). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo...
4. Pero esa errónea apreciación contenida en la sentencia recurrida no determina la estimación del recurso de casación, ya que, como argumenta la parte recurrida en su oposición al recurso, carece de efecto útil. En aplicación de la jurisprudencia mencionada sobre el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad, contenido en el art. 1301 CC , la demanda se habría puesto a tiempo, pues el contrato de adquisición del bono estructurado se consumó con la cancelación del producto.
Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.
A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018, 539)'.
El DEPÓSITO EXCLUSIVO TELEFÓNICA SEMESTRAL es un producto financiero estructurado, derivado, cuya evolución y rendimiento depende de otro activo subyacente, con capital no garantizado.
Al ser un producto estructurado el dies a quo del 'DEPÓSITO EXCLUSIVO TELEFÓNICA SEMESTRAL', se sitúa el día de su vencimiento el 11 de marzo de 2016, consumación, fecha en que el banco demandado devuelve al actor 54.364, 50 euros, lo que supone una pérdida de 45.635,50 € de la inversión inicial, y el actor alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido,
Presentada la demanda, el 22 de octubre de 2.018, la acción de anulabilidad está viva. No caducada.( art 1301 CC,4 años).
TERCERO.- Características del DEPÓSITO EXCLUSIVO TELEFÓNICA SEMESTRAL.
Es un producto financiero derivado, cuya evolución y rendimiento depende de otro activo subyacente, con capital no garantizado, y por tanto es un producto COMPLEJO y de RIESGO ELEVADO, cuyas características requieren para su adecuado entendimiento una formación financiera avanzada.
CUARTO.- Segundo motivo del recurso: - INCORRECTO ANÁLISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA: INCORRECTA ESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO EN ESTE CASO.
La apelante divide el motivo en cuatro apartados
1. LA SENTENCIA NO ANALIZA LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO APLICABLE QUE DESESTIMA LAS DEMANDAS EN CASOS CON ÓRDENES DE COMPRA IDÉNTICAS A LA EXISTENTE EN ESTE CASO: INCORRECTO ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL EXISTENTE QUE DESTACABA DE FORMA CLARA Y REITERADA LOS RIESGOS DEL PRODUCTO.
En primer lugar, la documental obrante en autos (Documentos 21 y 22 de la contestación) y las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio acreditaron que los empleados de Bankinter se reunieron con el actor en la oficina de Bankinter con antelación a la contratación del bono litigioso y, de forma presencial le explicaron pormenorizadamente y repasaron con él todas las características y riesgos, con distintos escenarios desfavorables, del producto que quería contratar, con simulaciones por escrito y la ficha comercial del producto. En este sentido, se aportó la ficha comercial entregada al demandante con antelación a la contratación del producto (como corroboraron los dos testigos bajo juramento en el juicio) como Documento 21 de la contestación.
Es importante destacar que la orden de compra está firmada por el cliente en todas las páginas, otra prueba más de la exhaustividad de los comerciales a la hora de explicar y comercializar este producto al Sr. Leoncio. En primer lugar ya se indicaba en la primera cláusula que se trataba de un producto sin el capital garantizado:
2. LA FALTA DE ANÁLISIS POR LA SENTENCIA DEL PERFIL DEL DEMANDANTE
Por otro lado, la Sentencia de instancia no analiza el elevado perfil del demandante y su experiencia inversora en productos de riesgo que confirma su conocimiento de los riesgos asumidos al contratar este producto y que implica que no existió ningún vicio en el consentimiento del demandante, que únicamente interpone esta demanda al calor del auge de este tipo de pleitos para tratar de deshacerse de las consecuencias desfavorables de la contratación de uno de sus productos que decidió contratar.
Así, el Sr. Leoncio tiene un perfil superior al del ciudadano medio, estudios superiores y es Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, como reconoce la propia demanda, no era un cliente con aversión al riesgo sino que, por el contrario, tenía un perfil de inversión arriesgado, tomaba sus propias decisiones de inversión y siempre iba a la oficina de Bankinter a examinar con cautela toda la documentación antes de decidirse a contratar un producto.
Asimismo, el demandante está muy familiarizado con el mundo económico y empresarial, tal y como acredita la información del Registro Mercantil aportada como Documento 2 de la contestación, el demandante ha ostentado cargos de administrador único y representante de varias sociedades desde el año 1989, a través de las cuales también ha contratado numerosos productos financieros de riesgo elevado. Por otro lado, el actor también tenía patentes registradas (como acredita el Documento 3 de la contestación).
En relación con el perfil de riesgo de este cliente, se incluye a continuación una tabla de los productos financieros que ha tenido contratados con Bankinter (se aportó la documentación relativa a la contratación de cada uno de estos productos como Documentos 4 a 18 de la contestación a la demanda):
Es absolutamente inverosímil que el demandante, con su experiencia inversora, intente alegar que desconocía el riesgo del producto que contrató. En este sentido, la Sentencia recurrida no tiene en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 718/2014 de 18 Dic. 2014, Rec. 1001/2013 que analizaba también la información contractual de los bonos, en la que constaba claramente el riesgo de los productos, así como el perfil del demandante (empresario con inversiones similares previas, al igual que el que nos ocupa).
3. INCORRECTO ANÁLISIS DEL CUESTIONARIO REALIZADO POR EL ACTOR CON ANTERIORIDAD A LA CONTRATACIÓN DEL BONO LITIGIOSO.
Por otro lado, la Juzgadora a quo no analiza correctamente el cuestionario realizado por el demandante con anterioridad a la contratación del bono litigioso y que acredita que el actor conocía el riesgo del producto que iba a contratar, que mi mandante cumplió con sus obligaciones de información y que no existió ningún déficit de información ni incumplimiento de normativa por parte de Bankinter en la comercialización del bono litigioso.
El demandante realizó un cuestionario sobre su experiencia y conocimientos inversores (aportado como Documento 20 de la contestación).
Este cuestionario demuestra que: (i) el demandante tenía experiencia inversora conocía el riesgo que asumía al contratar este producto; y que (ii) mi mandante cumplió con todas sus obligaciones en la contratación de este producto, sin que se haya vulnerado ninguna normativa. Así, el 25 de febrero de 2011 (VARIAS SEMANAS ANTES de contratar el producto; al contrario de lo que afirma la Sentencia de instancia que sostiene que este cuestionario se habría firmado sólo 'con unos días de antelación'), el actor cumplimentó un cuestionario de conocimientos y experiencias de inversión, concretamente sobre 'depósitos estructurados' (que es el producto litigioso).
Las respuestas contenidas en dicho cuestionario destapan las falsedades contenidas en la demanda. Así, el Sr. Leoncio indica lo siguiente:
1º. Ha realizado entre 1 y 2 operaciones de depósitos estructurados en el último (esto es: cuando contrató este producto el demandante, YA HABÍA CONTRATADO OTROS DEPÓSITOS ESTRUCTURADOS EN EL PASADO):
4. INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIO QUE CONFIRMÓ DE FORMA DEFINITIVA EL RESTO DE MEDIOS DE PRUEBA EXISTENTES EN EL PRESENTE CASO.
Por último, la Sentencia de instancia no valora correctamente la prueba practicada en el acto del juicio y en concreto las dos declaraciones testificales de los empleados que atendieron al demandante en la contratación del bono litigioso y durante los años posteriores, afirmando erróneamente que estas declaraciones serían 'cuestionables' sin dar ningún motivo para llegar a esa conclusión.
De hecho, el Tribunal Supremo sí que tiene en cuenta las declaraciones testificales de los empleados que hubieran atendido al cliente cuando sirven para corroborar el resto de documental obrante en autos, que es precisamente lo que ha ocurrido en este caso, tal y como se puede comprobar en la transcripción de los extractos más relevantes de estas declaraciones de Dña. Leonor y D. Felix (que declararon bajo juramento y cuyas declaraciones fueron especialmente contundentes) que se reproducen a continuación.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y lo siguiente:
(i) el cuestionario completado semanas antes por el demandante donde confirma su experiencia y conocimiento del producto litigioso;
(ii) las explicaciones y advertencias reiteradas y destacadas de los riesgos de pérdida contenidas en la ficha comercial y la orden de compra obrantes en autos;
(ii) el perfil del demandante (ingeniero de caminos y administrador y gestor de varias sociedades);
(iii) su experiencia inversora en productos de riesgo;
(iv) su falta de queja absoluta durante todos estos años en los que ha recibido documentación sobre el estado de su inversión que le indicaba expresamente la existencia de pérdidas (Documento 24 de la contestación) y
(v) las detalladas, concretas y contundentes declaraciones testificales de dos testigos que declararon bajo juramento en el acto del juicio y que confirmaron el resto de documental obrante en autos, sólo se puede concluir que cabe la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por el actor.
Examen de los submotivos:
2º.1.- LA SENTENCIA NO ANALIZA LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO APLICABLE QUE DESESTIMA LAS DEMANDAS EN CASOS CON ÓRDENES DE COMPRA IDÉNTICAS A LA EXISTENTE EN ESTE CASO: INCORRECTO ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL EXISTENTE QUE DESTACABA DE FORMA CLARA Y REITERADA LOS RIESGOS DEL PRODUCTO.
El TS en su sentencia num. 423/2018 de 4 julio, dictada en el recurso de casación 3541/2015 en relación con la suscripción de unos bonos dice:
'2. La orden de contratación de los bonos está escrita en términos claros y comprensibles. Contiene la información financiera esencial e incluye un análisis de los escenarios que podrían darse en función de la fluctuación de los valores subyacentes. Y al final, justo antes de la firma de los adquirentes, aparece un aviso en letra mayúscula y negrita, que advierte del riesgo de la operación:
'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN.
'EL PRODUCTO QUE SE CONTRATA ES UN PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR BENEFICIOS PERO TAMBIÉN PERDIDAS.
'EL CLIENTE MANIFIESTA QUE ES CONSCIENTE QUE EN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS PODRÍA PERDER HASTA EL 100% DEL IMPORTE NOMINAL DE INVERSIÓN SIEMPRE PENDIENDO DE LA FIJACIÓN DEL PRECIO INICIAL Y FINAL DEL SUBYACENTE'.
El banco aportó con su contestación a la demanda unos e-mails en los que justifica que los demandantes fueron atendidos por el empleado de Bankinter Isaac, quien afirma que informó a los clientes de cómo funcionaba este producto y de los riesgos. En la negociación también intervino otro empleado de Bankinter, Leovigildo (ff. 118- 126).'.
Si consta el año 2011 se observa que en el penúltimo párrafo de su pagina 8 se lee: ' el cliente declara que ha sido informado por Bankinter, de que la realizacion de esta operación no es adecuada para el Cliente atendiendo a su conocimiento y experiencia en el producto o instrumento financiero objeto de la misma'.
Si el banco sabía que la operación era inadecuada para el cliente, que carecía de los conocimientos específicos, no debió de permitir la contratación, y el hecho de que en la orden bien en el presente caso en la orden de compra aparece el mismo aviso de riesgo de la operación, producto financiero elevado que puede generar pérdidas, siendo consciente de que en determinadas circunstancias puede perder hasta el 100% del importe nominal, lo cierto es que, en este caso, vista la orden de compra que presenta la parte demandada,firmada por el actor en la que sólo se incluya el referido párrafo obedece a un deseo de exonerarse el banco de responsabilidad.
La ficha comercial del producto (documento 21 contestación) carece de firma y de fecha alguna, por lo que no puede acreditar que fuese entregado al actor, ni que le fuera adecuadamente explicada.
2º 2.- LA FALTA DE ANÁLISIS POR LA SENTENCIA DEL PERFIL DEL DEMANDANTE.
El actor es ingeniero de caminos. La STS 8/2019 de 11 enero, dictada en el recurso de casación nº 651/2016 dice:
'Por su parte, la condición de Registrador de la Propiedad de D. Ildefonso, en el momento de la adquisición de estos productos financieros complejos, por sí sola, no le convierte en un inversor que podamos calificar de experto con conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos asociados de estos productos financieros complejos, por más que de su cualificación profesional pueda presumirse un conocimiento profundo del Derecho registral y del tráfico patrimonial conexo a su función calificadora. Máxime en el presente caso, en donde no consta que el cliente contase con el asesoramiento externo de expertos en productos financieros de riesgo, ni con una experiencia previa de inversión en estos productos financieros complejos (entre otras, SSTS 458/2014, de 8 de septiembre , 718/2014, de 18 de diciembre y 488/2018, de 13 de septiembre )'.
Mutatis mutandi, la condición de ingeniero de caminos de DON Leoncio, en el momento de la adquisición de este productos financieros complejos, por sí sola, no le convierte en un inversor que podamos calificar de experto con conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos asociados de estos productos financieros complejos.
El hecho de que el actor tenga inversiones de productos complejos, no le convierte, en este caso, en un experto inversor con conocimientos adecuados sobre la materia, pues siempre hay una primera vez para todo en la vida, y en este caso la primera vez que el actor invierte en un producto complejo de alto riesgo es esta, el 11 de marzo de 2011, cuando firma con BANKINTER el contrato de depósito referido, siendo que el resto de las inversiones de este, según el documento de la apelante es con posterioridad a esta fecha, por lo que en aquella de 2011, no podía tener la experiencia referida, dado que no consta que tenga conocimientos específicos sobre la materia, ni costa que contara con asesoramiento externo.
El submotivo se desestima.
2º.3.- INCORRECTO ANÁLISIS DEL CUESTIONARIO REALIZADO POR EL ACTOR CON ANTERIORIDAD A LA CONTRATACIÓN DEL BONO LITIGIOSO ( doc. 20 contestación).
El test de conveniencia es de fecha 25 de febrero de 2011(doc. 20 contestación).Si la orden de contratación carece del día y mes, ¿cuándo se firmó la misma? El test referido no es la información precontractual, ni la información contenida en orden de compra puede suplir a la información adecuada y suficiente.
La apelante alega en relación con el test de conveniencia el actor respondió que:'Ha realizado entre 1 y 2 operaciones de depósitos estructurados en el último (esto es: cuando contrató este producto el demandante, YA HABÍA CONTRATADO OTROS DEPÓSITOS ESTRUCTURADOS EN EL PASADO'. Esta alegación es irrelevante en cuanto que contiene una contradicción, pues por un lado el actor manifiesta no tener conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, y por otro dice que conoce el funcionamiento del producto y sus riegos principales.
Por otro lado respecto del test de conveniencia,la sentencia apelada dice:'..es un documento preconfigurado por la entidad demandada, documento muy rudimentario, con tan solo tres preguntas multirrespuesta, que parece elaborado ad hoc, para el producto proyectado para este cliente. Ni que decir tiene que ninguna trascendencia probatoria, per se, puede conferirse, según reiterada jurisprudencia de ociosa cita, a declaraciones de ciencia o conocimiento insertas en documentos preconfigurados por la entidad bancaria y pasados a la firma al cliente con ocasión de la contratación.'.Razonamientos que se aceptan.
En atención a lo expuesto el submotivo se desestima.
2.4.- INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIO QUE CONFIRMÓ DE FORMA DEFINITIVA EL RESTO DE MEDIOS DE PRUEBA EXISTENTES EN EL PRESENTE CASO.
La prueba testifical practicada en la vista oral carece de virtualidad probatoria en orden a acreditar que los empleados del Bankinter explicaron de forma clara, y minuciosa, el producto al actor, así como sus riesgos, sin que los escenarios que realizaron a aquel estén documentados. La valoración de la prueba testifical que realiza el Juez a quo es correcta, debiéndose de mantener su criterio por objetivo e imparcial, razonado, razonable, frente al partidista de la apelante.
El submotivo motivo se desestima.
QUINTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante, art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. frente a la sentencia nº 323/19 de dieciocho de diciembre, dictada por el Juzgado de Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en su Procedimiento Ordinario 1163/2018, la cual confirmamos.
2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
