Sentencia CIVIL Nº 81/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 516/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00081/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2018 0012103

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2018

Rollo núm.: 516/21

S E N T E N C I A Nº 81/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, bajo el número 423/18 , Rollo de Sala número 516/21,entre COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000, como demandante-apelada, representada por el Procurador Sr. Cabot y asistida de la Letrada Sra. Perelló, y, D. Victor Manuel, como demandado-apelante, representado por el Procurador Sr. Puigdellivol y asistido del Letrado Sr. Domingo; y contra DÑA. Elisa, declarado en situación de rebeldía, no comparecido en la alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabot Llambías, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000, NUM000, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel y a Elisa a demoler solidariamente a su costa las obras realizadas en la cubierta del edificio sito en Palma, CALLE000, NUM000, debiendo reponer la cubierta a su estado original, advirtiéndoles de que, de no hacerlo, las obras podrán ejecutarse a su costa.

Las costas se imponen a la parte demandada de forma solidaria.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación del codemandado Victor Manuel, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 15 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en su escrito de demanda interesa el dictado de sentencia , en virtud de la cual declare:

1) Que las obras realizadas por los demandados en la cubierta del edificio sito en Palma, CALLE000 NUM000, consistentes en una edificación de aluminio y cristal, son indebidas e ilegales.

2) Que condene a los demandados, de forma solidaria, a demolerlas, y llevar a cabo las obras necesarias para reponer la cubierta del edificio sito en Palma, CALLE000 NUM000 en las mismas condiciones que tenía en su estado original, todo ello a su exclusiva costa, advirtiéndoles expresamente que en caso de no hacerlo, se ejecutará a su costa.

3) Que se impongan las costas de este procedimiento a los demandados, de forma solidaria.

Alega la parte demandante, esencialmente y en síntesis, como fundamento de su pretensión que, la cubierta del edificio no es transitable. Se accede al lado izquierdo de la misma, donde se ubican las instalaciones (antenas, unidades exteriores de aire acondicionado) a través de una trampilla en el último forjado (techo de la escalera comunitaria); y por lo que respecta al lado derecho, donde se ubica la edificación alzada por los demandados, no hay instalaciones, y por tanto no se contempla acceso alguno, únicamente una claraboya que ilumina la escalera interior del NUM001 (vivienda de los demandados).

La cubierta del edificio es comunitaria, y los demandados sin autorización de nadie, ni de la Comunidad ni del Ayuntamiento han procedido de 'motu proprio' a levantar una edificación en el lado derecho de la misma, de aluminio y cristal, y que ocupa casi la totalidad de la cubierta en ese sector. La construcción levantada por los demandados, no está permitida por la ordenación vigente, no es legal ni legalizable. A efectos acreditativos de todo lo anterior se aporta como informe pericial y fotográfico emitido por el Arquitecto D. Edmundo.

Los demandados no se personaron ni contestaron a la demanda, por lo que fueron declarados en rebeldía.

Antes de la celebración del juicio se personó en autos D. Victor Manuel solicitando nulidad de actuaciones que le fue desestimada.

El juicio se celebró con la sola asistencia de la parte actora.

La sentencia de instancia estima la demanda y contra ella se alza en apelación el codemandado Victor Manuel.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe examinarse es la relativa al ámbito del presente recurso dado que el apelante fue declarado en rebeldía, personándose en las actuaciones antes de la celebración del juicio al que como se ha dicho, no asistió.

La situación de rebeldía en la primera instancia y la falta de contestación a la demanda, como señalamos en Sentencia de 22 de noviembre de 2018:

'...ha condicionado en primera instancia la amplitud del debate y la solución dada a la controversia y forzosamente deberá condicionarlo también en esta alzada, por las siguientes razones:

A) Toda vez que el ya referido auto de 15 de septiembre de 2017 tuvo por no presentada la contestación a la demanda, decisión que no se discute en esta alzada, precluyó con esa omisión la oportunidad para la parte demandada de exponer 'los fundamentos de su oposicioŽn a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente', que es lo que, según el art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde hacer al demandado en su contestación.

B) Ciertamente, el art. 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda mas esto sólo supone que la actora deberá acreditar los hechos en que se fundamenta su demanda aun cuando ésta no haya sido contestada. La parte demandada, de no haber contestado, ya no está facultada para alegar hechos distintos de los planteados en el escrito de demanda ni formular motivos de oposición que excedan de la mera negación de la concurrencia de los fundamentos de la pretensión planteada por la demandante.

C) Así pues, al no haber sido oportunamente alegados (esto es, en la contestación a la demanda), no pueden ser tomados en consideración hechos extintivos u obstativos de la obligación litigiosa como puedan ser el pago o la existencia de una causa ilícita que subyace en el negocio jurídico del que deriva la obligación de pago....

F) Obviamente, la segunda instancia no puede representar una oportunidad para la parte demandada de llevar a cabo actuaciones que sólo pudieron haberse practicado en primera instancia. Dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae, en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo, tanto en lo que afecta a los hechos - quaestio facti- como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes - quaestio iuris-, para comprobar si la resolución apelada se ajusta a no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius, la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación - tantum devolutum quantum appellatum- y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia - pendente apellatione nihil innovetur. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2010 que 'la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno'. En sentencia de 9 de marzo de 2012 declara que 'el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006, RC n.º 4648/1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008, RC n.º 752/2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'.

El examen del recurso ha de hacerse teniendo en cuenta lo expuesto.

TERCERO.- Interesa la apelante la nulidad de las actuaciones desde el momento de la declaración de rebeldía procesal.

Alega que la notificación de la situación de rebeldía se ha hecho por edictos sin haberse agotados las vías de notificación personal ni haberse averiguado posibles domicilios. Sostiene se ha infringido el art. 497.1 en relación con el art. 156 de la L.E.C., y se le ha causado indefensión al no conocer la declaración de rebeldía, la fecha de audiencia previa cercenando su derecho de defensa al no haber podido proponer prueba en su defensa.

Consta en autos el emplazamiento personal de los demandados. Transcurrido el plazo sin que se personaran ni contestaran a la demanda, se dictó diligencia de ordenación por la que se les declaraba en situación de rebeldía. En la misma diligencia se señala fecha para la celebración de la audiencia previa. Dicha diligencia se remitió por correo certificado para su notificación a los demandados, según reza diligencia de la L.A.J. de 5/2/19. En el auto dictado en primera instancia por el que se denegaba la nulidad ahora reiterada, se expone que dicha diligencia fue negativa procediéndose la notificación a través de edictos, y así consta en autos se hizo.

Creemos que el motivo del apelante está abocado al fracaso. Y ello, sencillamente, porque, como razona en un caso similar al que nos ocupa el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de octubre de 2014, la falta de notificación a la parte demandada de su declaración de rebeldía, prevista en el art. 497.1 indicado, '... a lo más, podría integrar una irregularidad procesal que en absoluto causa indefensión a la parte imputable al Juzgado. En primer lugar, porque a tal notificación se refiere la ley exclusivamente en cuanto a la comunicación de haber sido declarada la rebeldía, sin que haya de comprender el anuncio o citación a la audiencia previa; y en segundo lugar porque, conocedora la parte de la iniciación del proceso, pudo personarse en cualquier momento, incluso precluido el plazo para contestar, a efectos de conocer la fecha señalada y asistir a la audiencia previa y, sin embargo, optó por no hacerlo. De ahí que la supuesta indefensión sufrida sólo cabe imputarla a la actuación de la propia parte'.

Es decir, la convocatoria de las partes a la audiencia previa (ex art. 414.1 L.E.C.) no tiene que efectuarse al demandado rebelde, que, por haber sido emplazado, conoce perfectamente la pendencia del proceso.

La mera infracción del art. 497.1 L.E.C. no genera indefensión alguna, máxime cuando, como se ha dicho, el apelante era conocedor de la existencia del proceso y quedó emplazado en el mismo domicilio al que se remite la diligencia referida, y en el que resultó negativa ( si bien se desconoce el motivo al no constar en autos el acuse correspondiente). Por tanto, la no intervención del demandado rebelde en el procedimiento se ha debido a su propio desinterés y desidia, que se evidencia más si cabe del hecho de no haber comparecido siquiera al acto del juicio, pese a haber sido admitido como prueba su interrogatorio siendo citado al efecto de forma personal por el S.C.N.E., como se infiere de los autos

El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que no toda irregularidad procesal es por sí relevante, pues la parte debe justificar que la infracción que alega comporta una privación material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS,1ª de 14 diciembre 2007 y 23 junio 2010 , entre otras).

CUARTO.- Solicita también la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la vista por infracción del art. 301.1 de la L.E.C. al haber declarado la presidenta de la Comunidad actora, representante legal de ésta, si bien lo hizo en calidad de testigo.

Alega que se le ha causado indefensión pues su declaración se tuvo en cuenta para justificar la estimación de la sentencia.

La parte apelada reconoce que erróneamente se propuso la declaración como testigo de la presidenta de la Comunidad. Es cierto también que se admitió de forma indebida por cuanto no podía serlo por ser la legal representante de la misma.

No puede atenderse, sin embargo a lo solicitado.

Por un lado, su alegación resulta extemporánea pues es en el acto de la audiencia previa en el que se resuelve sobre la admisión e inadmisión de pruebas acordadas por el juez de primera instancia. Tampoco lo hizo al solicitar en dicha instancia la nulidad de actuaciones, ni tampoco en el acto del juicio al que decidió no acudir, pese a ser a estar debidamente citado para ser interrogado.

Y por otro, ninguna indefensión se atisba, puesto que también ha alegado como motivo de apelación en el presente recurso el error en la valoración de la prueba considerando que el título constitutivo le habilitaba para la realización de la obra objeto de litigio, por lo que ninguna trascendencia tiene a su juicio, dicha declaración.

QUINTO.- Se alega por la recurrente falta de legitimación activa ad causampor falta de acuerdo expreso de la Comunidad actora autorizando al presidente para la interposición de la demanda.

Sostiene que no se hace mención en el escrito de demanda ni se aporta certificado o acta de la Junta donde conste el acuerdo por el que se autorizó a la presidenta para el ejercicio de acciones judiciales.

No se comparte el alegato aunque sí puede ser objeto de valoración por la sala .

El Tribunal Supremo interpreta de manera flexible la exigencia de acuerdo expreso previo de la Comunidad facultando al presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones legales, así la STS 422/2016, de 24 de junio (RJ 2016/3712), basta que la autorización para el ejercicio de acciones se deduzca de manera razonable de los acuerdos adoptados.

En el caso, en el burofax remitido a los demandados (aportado junto a la demanda) se les requería para el pago de una deuda que mantenían con la Comunidad y para que procedieran a demoler las obras realizadas en elementos comunes, adjuntando el acta de la Junta de 18 de enero de 2017 en cuyo punto tercero ' Mal uso de terrazas, medidas tomar.' Se aprobó la propuesta ' Se acuerda tomar medidas legales contra las obras ilegales y para exigir que deje de sobrecargar la terraza, al propietario del NUM001', acuerdo que no fue impugnado y que denota la voluntad suficientemente explícita de la Comunidad de proceder judicialmente en el asunto que nos ocupa implicando con ello a los órganos de la Comunidad.

SEXTO.-Se alega, por último error en la valoración de la prueba.

Se hace preciso así verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, aunque parcialmente, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas las pruebas practicadas, no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las mismas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

Se alude, por un lado, a que a la demanda no se acompaña documento alguno, escritura de división horizontal, ni estatutos, para acreditar la naturaleza comunitaria de la cubierta. Y que la juez la aprecia por su destino en consonancia con la STS de 24 de abril de 2013.

Añade que en el título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad, según nota registral aportada junto a la demanda consta que 'Le es inherente el uso exclusivo: El uso exclusivo de una porción de la cubierta superior de VEINTISIETE METROS CUADRADOS, situada al fondo derecha mirando desde la calle, siendo a cargo del titular de esta parte determinada la habilitación de dicha zona como terraza y el acceso a la misma.' Por lo que incurre en error la sentencia al considerar que no consta que la cubierta sea de uso privativo de los demandados.

Respecto a la determinación y calificación de los elementos comunes bajo la llamada propiedad horizontal, que es doctrina reiterada, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 396 del Código Civil , en relación con el art. 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , que los edificios sometidos a este régimen se componen de elementos comunes y privativos, teniendo en cuenta que el art. 396 del CC establece la necesidad de la existencia de elementos comunes en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal mediante una relación meramente indicativa o enunciativa, no cerrada o categórica, hasta el punto de que puede ser considerado como común todo aquello que no haya sido designado expresamente como elemento privativo y que, además, sea útil para el servicio general, por lo que, en definitiva, forman parte del inmueble todos los servicios y elementos comunes con que cuente realmente el edificio, no designados como privativos, se mencionen o no específicamente en el art. 396 del CC o en el título constitutivo, sin que quepa negar su existencia, pues bastará con probar que los mismos aparecen así desde el principio, o posteriormente por acuerdo de la comunidad de propietarios ( SS TS 27 febrero 1987, 17 junio 1988, 6 mayo 1991, 24 febrero 1994, 6 julio 2006, 11 febrero 2009 y 5 septiembre 2011). Dentro de los denominados comunes, algunos tienen laconsideración de elementos comunes por su propia naturaleza, que no pueden quedar desafectados, al resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, y otros de elementos comunes por destino, los cuales, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, pueden ser objeto de desafectación ( SS TS 5 junio 1989, 14 octubre 1991, 29 mayo 2008, 8 abril 2011, 18 junio 2012 y 30 diciembre 2015). En este sentido, se declara que, si bien la descripción, no de numerus clausussino enunciativa, que hace el art. 396 del CC de los elementos comunes no es en su totalidad de ius cogenssino de ius dispositivum, lo que permite que en el originario título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter privativo a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros o las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o las cubiertas de partes del edificio ( SS TS 23 mayo 1984, 31 enero 1985, 27 febrero 1987, 17 junio 1988, 18 julio 1989, 10 febrero 1992, 17 junio 1998, 8 octubre 1999, 6 julio 2006 y 22 enero 2007, 8 abril 2011, 18 junio 2012, 30 diciembre 2015 y 7 junio 2018), mientras tal desafectación no se produzca ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada ( SS TS 29 julio 1995, 30 junio 2003, 22 de enero de 2007, 22 de junio de 2009 y 21 junio 2011). La posibilidad de que un elemento en principio común quede desafectado convirtiéndose en privativo opera en el régimen de propiedad horizontal de dos formas: la que pudiera denominarse inicial o atributiva abinitio, que surge cuando así se ha previsto en el título constitutivo, dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse como 'reserva de titularidad'; y la que se produce a posteriori, en virtud de acuerdo unánime adoptado después de haberse constituido dicho régimen ( SS TS 22 diciembre 1994 y 21 junio 2011).

En cuanto al deber de mantenimiento y conservación de los distintos elementos de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, el art. 10.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , en su vigente redacción tras la modificación operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, establece que tienen carácter obligatorio para la comunidad de propietarios, sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de propietarios, los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad, accesibilidad universal. Por ello, y según dispone el mismo art. 10.2 a) de la LPH , en relación con el art. 9.1 e) de la LPH , teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de estas actuaciones, las mismas serán costeadas por todos los propietarios de la comunidad, que deberán contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble y sus servicios, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono, aunque a la Junta de propietarios corresponde aprobar la ejecución de todas las obras de reparación de la finca ( art. 14 c) LPH ).

En lo que concierne al deber de conservación que recae sobre el propietario individual, conviene diferenciar dos clases de obligaciones: las que tiene hacia las instalaciones generales y demás elementos comunes del edificio, sean de uso general o privativo y estén o no incluidos en su piso o local, que no son otras que las de respetar y hacer un uso adecuado de los mismos, evitando que se causen daños o desperfectos ( art. 9.1 a) LPH ); y las que afectan a su propio piso o local e instalaciones privativas, que comprenden la de mantenerlo en buen estado de conservación, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios ( art. 9.1 b) LPH ), de manera que la obligación, positiva y de hacer, consistente en el mantenimiento de dichos elementos e instalaciones sólo resulta exigible al propietario en el segundo caso, esto es, cuando afecte a su piso o instalaciones privativas, pero no cuando se refiera a los elementos comunes, aunque sean de uso privativo. Por ello, cuando el expresado deber de mantenimiento afecte a las instalaciones generales o a elementos comunes del edificio cuyo uso exclusivo corresponda un propietario individual, o que están incluidos en su piso o local, la obligación que éste tiene de respetarlos y cuidarlos no se extiende, en principio, a la realización de obras de conservación o reparación, salvo que su necesidad provenga de un uso inadecuado o poco diligente de los mismos susceptible de causar daños o desperfectos, según se desprende del art. 9.1 a ) y g) de la LPH , sin que baste a tal efecto el simple deterioro producido por el paso del tiempo o por el uso normal dichos elementos o instalaciones. Además, las limitaciones y obligaciones sobre la utilización privativa de un elemento común por el dueño del piso o vivienda al que está unido, con la finalidad de preservar su función estructural, no deben hacer recaer sobre el propietario las consecuencias derivadas de un uso del mismo conforme a su destino que no perjudiquen ni menoscaben su empleo como elemento común, debiendo en todo caso interpretarse restrictivamente las limitaciones y obligaciones impuestas en los estatutos a los propietarios individuales que tienen su disfrute exclusivo, especialmente cuando tales disposiciones no se ajusten a lo regulado imperativamente en los arts. 9.1 y 10.1 de la LPH , en los términos expuestos.

Aplicadas estas premisas doctrinales al caso litigioso, resulta clara, la consideración que merecen la cubierta o terraza que se encuentra encima de las viviendas de los demandados, como elemento común, aún cuando su uso y disfrute les corresponda en exclusividad si bien sólo en la porción descrita de 27 metros cuadrados sitos en el lado derecho, y ello en la medida en que cumple la función estructural de servir, al mismo tiempo, como cubierta del edificio comunitario ( SS TS 10 febrero 1992, 3 febrero 1994, 29 julio 1995, 17 abril 1998, 5 mayo 2000, 30 marzo 2007, 8 abril 2011, 30 diciembre 2015 y 7 junio 2018), de acuerdo con lo establecido con carácter general en el art. 1 de la LPH , en relación con el art. 396 del CC , habiendo declarado la jurisprudencia que las terrazas son uno de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa, ya que la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, aunque la terraza se configure como privativa ( SS TS 8 abril 2011, 18 junio 2012, 24 abril 2013, 30 diciembre 2015 y 7 junio 2018).

Ahora bien, esa atribución de uso y habilitación como terraza concedida, ha sido excedida claramente por los demandados. Del análisis del informe pericial aportado por la actora, que fue ratificado en sede judicial, prestando el debido juramento su autor, el arquitecto Sr. Edmundo, y de su intervención en juico, se infiere que los demandados han procedido a realizar sobre la práctica totalidad de esa terraza o cubierta una construcción de aluminio y cristal que claramente altera la configuración del edificio, lo que supone no una mera habilitación de la terraza, como pretende el recurrente, sino una infracción clara de la normativa de propiedad horizontal al conllevar la alteración de un elemento común, por mucho que su uso sea privativo, expresamente proscrita en el artículo séptimo de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo punto 1 reza: ' El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'

Viéndose afectado un elemento común, su modificación exigiría el consentimiento unánime de la Comunidad de propietarios por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7 y 12 L.P.H., consentimiento que no ha sido otorgado, según ha manifestado el administrador de la Comunidad Sr. Leonardo.

Además no debe soslayarse que se altera el volumen edificable del inmueble, conforme se infiere del informe pericial de la parte actora, y se produce una evidente sobrecarga de la cubierta del inmueble que no se encuentra avalada por informe técnico alguno, con los riesgos que ello pudiera conllevar.

SÉPTIMO.-En cuanto a la petición subsidiaria de '... que únicamente debería estimarse en parte la demanda acordando la reposición al estado original de la cubierta en lo que no estuviera expresamente autorizado en el título constitutivo, salvando las obras realizadas para la habilitación de la cubierta como terraza de uso privativo, así como las obras realizadas para el acceso a la misma, dejando su concreción para ejecución de sentencia, para que un técnico identifique el alcance de las mismas.',y teniendo en cuenta lo resuelto, únicamente podrá mantenerse la obra realizada por la parte demandada para el acceso a la terraza comunitaria de uso privativo, que, al parecer ha realizado desde su vivienda, debiendo proceder a la demolición del resto de lo edificado.

OCTAVO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación promovido por la Procurador Sr. Company, en nombre y representación de D. Victor Manuel, contra sentencia de 18 de febrero de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

-Se revoca parcialmente dicha resolución.

-Se estima parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Cabot, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000, contra D. Victor Manuel y DÑA. Elisa, condenándoles de forma solidaria a demoler las obras consistentes en una edificación de aluminio y cristal, y llevar a cabo las actuaciones necesarias para reponer la cubierta del edificio a su estado original, salvo el acceso desde su vivienda. Todo ello a su exclusiva costa, advirtiéndoles expresamente que en caso de no hacerlo, se ejecutará a su costa.

-No procede efectuar pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo dispuesto en la D.A 15ª, de la L.O.P.J. y al ser parcialmente revocada la sentencia de primera instancia, se acuerda la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.