Sentencia Civil Nº 810/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 77/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 77/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 924/2010

S E N T E N C I A Nº 810/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 924/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Gervasio , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por la letrada Da. Mª ISABEL DELGADO CORTÉS, contra Dª. Isabel , representada por la procuradora Dª. MARIA ROSARIO ALCOBA ESTEVEZ y dirigida por la letrada Dª. Mª ANTONIA CONESA SOTO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Juán Alvaro Ferrer Pons declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Gervasio Y Isabel , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando los siguientes medidas definitivas: - Pensión compensatoria, se establece a cargo del Sr. Gervasio y a favor de la Sra Isabel en concepto de pensión compensatoria la cantidad de (350 euros mensuales) TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, por un periodo de dos años, contados a partir de la presentación de esta demanda, dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Gervasio en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra Isabel , por meses anticipados, los cinco primeros dias de cada mes, y será revalorizada anualmente conforme las variaciones del IPC. No se hace expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que se suprima la pensión compensatoria fijada en ella. La apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-Como cuestión previa, y visita la ausencia de referencia legal en la sentencia apelada para el establecimiento de la pensión discutida, debe señalarse que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de las normas de conflicto de leyes ( artículo107 del Código Civil estatal), en vista de la nacionalidad española del demandante y rusa de la demandada, y residencia de ambos en Cataluña, en el momento de la demanda, de suerte que la ley española aplicable será la catalana en virtud de la territorialidad del derecho catalán (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya).

Por razón de la fecha de la demanda, anterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse el Codi de família de Catalunya(CF), con los matices que veremos.

Tercero.-Consta en autos un documento privado de fecha 7 de abril de 2006, posterior al matrimonio, protocolizado por ambos el 5 de octubre de 2007, pero no ratificado, en el que ambos renuncian a cualquier pensión compensatoria que pudiera corresponderles en un eventual divorcio. La sentencia apelada ignora absolutamente ese documento, cuya virtualidad debe analizarse, habiendo sido invocado por el hoy apelante.

Se trata de un documento privado protocolizado posteriormente por ambos ante notario, pero no ratificado ni elevado a escritura pública. No puede considerarse que tenga valor como capitulaciones matrimoniales -donde caben los pactos en previsión de ruptura, artículo 15.1, in fine , CF - porque le falta la forma ad substantiamsegún el artículo 17.1 CF . También el artículo 231-22.1 CCC exige escritura para los capítulos, o para los pactos en previsión de ruptura, según su artículo 231.20.1, con una serie de precauciones notariales. El artículo 233-16.1 CCC remite a los anteriores. No obstante, la jurisprudencia ha admitido, con el CF , la renuncia a la pensión, si bien en el contexto de un convenio regulador (SSTSJC, 10 de julio de 2006 y anteriores) o ha analizado la ausencia de renuncia en el convenio (STJSC 2 de febrero de 2009). También el CCC admite en su artículo 233-16, a sensu contrario, la renuncia en convenio regulador sin límite alguno. Pero aquí estamos ante un documento privado (ni capítulos, ni escritura ni convenio regulador), ante-ruptura y no post-ruptura (cfr. artículo 233-5 CCC) y debe establecerse su validez. La reciente STSJC de 12 de julio de 2012 aborda el tema y exige, inspirándose en el nuevo CCC pero para un supuesto regido por el CF , el documento público en virtud de los artículos 15.1 y 17.1 CF . No siendo el caso, la renuncia de no es válida.

Cuarto.-No siendo válida la renuncia a la pensión compensatoria por parte de la ex esposa, la fijada a su favor, de 350 euros al mes durante dos años, debe ser confirmada, pues se dan los requisitos de desequilibrio económico en relación con el otro ex cónyuge tras la ruptura, del artículo 84 CF , y las circunstancias existentes justifican la cuantía y la duración limitada. La beneficiaria de la pensión tiene 40 años y dice tener formación jurídica en su país de origen, no convalidada, y ha trabajado en España en diversas ocupaciones, pero ahora no tiene ningún ingreso salvo los intereses de un depósito bancario de su hija menor (46.000 euros, por la venta de un bien en Rusia). El demandante, de 56 años, tiene un empleo fijo con un sueldo de 1.445 euros al mes, aunque transitoriamente cobra 1.194 por un embargo salarial. La cuantía es proporcionada a esos ingresos del obligado al pago y la duración razonable para permitir a la beneficiaria lograr ingresos propios suficientes.

Quinto.-La desestimación de la apelación no debe llevar aparejada, en este caso, la condena en costas del apelante, porque se da una de las excepciones previstas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al que remite su artículo 398.1. Efectivamente, existían dudas de derecho referidas a la validez de la renuncia a la pensión, máxime al haber ignorado la sentencia apelada la cuestión.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Gervasio -parte actora-, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº QUINCE de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Isabel , debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la resolución recurrida, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.