Sentencia Civil Nº 810/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 368/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2012/0001072
Recurso de Apelación 368/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Filiación 1590/2012
APELANTE: Dña. Adela
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA GARCISÁNCHEZ DE GUSTÍN
APELADO: D. Pedro Enrique
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL SALAMANCA ÁLVARO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 8 1 0 / 2 0 1 4
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Filiación seguidos, bajo el nº 1590/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de
Ardoz, entre partes:
De una, como apelante, doña Adela , representada por la Procuradora doña María Luisa Garcisánchez
de Gustín.
De otra como apelado don Pedro Enrique , representado por la Procuradora doña María Isabel
Salamanca Álvaro.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. López Gálvez, en nombre y representación de D.

Pedro Enrique contra Doña Adela declarando que el actor es el padre biológico extramatrimonial de la menor Ismael con todos los efectos legales inherentes. Se acuerdan las siguientes medidas respecto de la menor: Atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, si bien la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

No fijación de régimen de visitas alguno del padre con la menor en tanto no reingrese en prisión. Una vez que el padre reingrese en prisión, podrá ver a su hija una vez al mes en prisión durante una hora, y en compañía de la madre, a fin de que progresivamente se regularice la relación paterno filial. Pasado un año, ese régimen de visitas se ampliará a dos horas una vez al mes en iguales condiciones. Si el demandante saliera antes de prisión estas visitas se desarrollaran en presencia de la madre de igual forma los domingos, es decir inicialmente una hora, y pasado un año dos horas. No ha lugar a ampliar posteriormente ese régimen de visitas, atendiendo tanto a la situación del demandante, como a la necesidad de evaluar la evolución del régimen de visitas y especialmente de la menor.

Fijación de una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre y demandante de 120 # mensuales. Esta cantidad será abonada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Además los gastos extraordinarios y los no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa condena en costas. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de doña Adela y de oposición por la representación legal de don Pedro Enrique y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 25 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Adela , demandada-apelante, en el proceso de reclamación de filiación paterna no matrimonial, con impugnación de la filiación contradictoria, en relación con la hija menor de edad Ismael , nacida NUM000 de 2009, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia de fecha 24 de septiembre de 2013 , que estimando íntegramente la demanda declara haber lugar a la misma, y en su virtud que don Pedro Enrique , es el padre biológico extramatrimonial de la menor Ismael , determinando su paternidad plena con todos los efectos legales con constancia de sus apellidos, debiendo declararse a la inscripción de paternidad en el Registro Civil correspondiente, declaración que lleva aparejada todos los efectos jurídicos inherentes a la relación paterno filial, y acordando las medidas en relación con la custodia de la menor, el régimen de estancias y visitas, y la pensión de alimentos que debe de abonar para su hija.

Se alega en el recurso como primer motivo la ausencia de la prueba directa y determinante del reconocimiento; segundo, en relación con el régimen de estancias y visitas acordado de la menor con el padre, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que declare la desestimación de la demanda por no ser ajustada a derecho, y acuerde haber lugar al recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la recurrida en ambas instancias.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, y se adhiere en cuanto al establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación e interesa que se desestimen sus peticiones, proponiendo que se le practique la prueba biológica admitida en primera instancia, y confirmando la sentencia en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO.- Defensor Judicial.

Esta Sala, en cumplimiento de la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por la Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2000 , se ha visto en la obligación de plantear, de oficio, la posible nulidad de actuaciones, por no haberse designado defensor judicial a la menor cuya paternidad se debate en el procedimiento.

El artículo 163 del Código Civil , previene que siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor judicial que lo represente en el juicio y fuera de él, previsiones que son reiteradas por el artículo 299 del mismo Código .

Como esta Sala ha puesto de manifiesto en la sentencia de 4 de marzo de 2005 , entre otras, 'En cumplimiento de dichos preceptos, el Tribunal Supremo viene declarando que, en supuesto como el que hoy analizamos, entran en conflicto los intereses de la madre, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como del orden público del estado civil. Y ello impone, a tenor del artículo 300 del citado Código , que los tribunales hayan de realizar, de oficio, el citado nombramiento, cuya omisión determina la nulidad de actuaciones, a fin de permitir la actuación en el proceso de dicho defensor ( Sentencias de 7 de noviembre de 2002 , 17 de enero de 2003 , 4 de marzo de 2003 , 5 de noviembre de 2003 , 30 de junio de 2004 ).

Y no habiéndose observado en la instancia tales ineludibles exigencias legales, afectantes a los intereses de una menor, provocando la indefensión de la misma, procede, en aplicación de lo prevenido en los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de conformidad con la doctrina jurisprudencial antedicha ( artículo 1-6 C.C .), declarar, de oficio la nulidad de actuaciones, a fin de hacer intervenir en el proceso al defensor judicial que designe el Juzgado, pero sin que ello implique la nulidad del resto de lo actuado en la litis, conforme se especificará en la parte dispositiva de esta sentencia.'

TERCERO.- Aun cuando se desestima el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las cuestiones en debate, tratándose de temas de menores, no se condena al recurrente por las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones practicadas en primera instancia a partir del momento procesal inmediatamente anterior a dictar sentencia, debiendo el Juzgado a quo nombrar defensor judicial a la menor Ismael , el cual podrá hacer los oportunos alegatos e instar la práctica de las pruebas que estime pertinentes, dándose por validadas todas las actuaciones anteriores, y pudiendo tener por reproducidas las pruebas ya practicadas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0368 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe