Sentencia CIVIL Nº 810/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 390/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0007527
Recurso de Apelación 390/2017
Autos : 567/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE ALCALÁ DE HENARES
Apelante/demandada: DOÑA Tatiana
Procurador: DON LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de juicio verbal especial sobre capacidad seguidos, bajo el nº 567/16, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de los de Alcalá de Henares, entre partes:
De una, como apelante, Doña Tatiana , representada por el Procurador Don Luis José García
Barrenechea y asistida por Letrado.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda de incapacitación interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Dña. Tatiana , debo declarar y la declaro INCAPAZ ABSOLUTA para gobernar su persona y administrar sus bienes, constituyéndola bajo el régimen de TUTELA, comprendiendo asimismo esta incapacidad la imposibilidad para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo, así como la inhabilidad para testar. Asimismo debo nombrar y nombro para el cargo de tutor a su hija Dña. Almudena y que llevará aparejadas las obligaciones, deberes y responsabilidades legalmente previstas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Tatiana y de oposición por el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 4 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se declare que no ha lugar a la incapacitación judicial de doña Tatiana y en su caso desestimar la pretensión y se nombre como tutora a doña Ramona , hija, y se alega entre otras razones que hay deterioro cognitivo moderado de la presunta incapaz y señala que no puede confundirse incapacitación con dependencia e indica que es capaz de afrontar los problemas de la vida diaria y añade que la relación con la hija no es fluida.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide en el acto de la vista oral que se declare la incapacidad parcial y que se nombre tutora a doña Ramona y alega entre otras razones el resultado de la prueba practicada en esta alzada.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la incapacidad absoluta de la recurrente de 95 años de edad como nacida el NUM000 de 1922.

'Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.' Redacción dada al artículo 200 del Código Civil por Ley 13/1983, 24 octubre ('B.O.E.' 26 octubre).

Con tales premisas legales y a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tal cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a lo dispuesto en el artículo 199 y ss.. del CC., los artículos 748, 756 y ss., de la LEC, todo ello interpretado y aplicado , a la luz de nuestro Texto Constitucional y especialmente de lo que se regula en la Convención Internacional de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad firmado en Nueva York en el año 2006 y ratificado por España el 3 de Mayo de 2008 , por lo que desde entonces este cuerpo normativo internacional forma parte del ordenamiento jurídico español.

Así establecido el marco legislativo objeto de aplicación hay que precisar a estos efectos lo que se entiende por discapacidad en la Convención y en este sentido el inciso c de su Preámbulo reconoce que : 'La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad , en igualdad de condiciones con los demás'. Y asimismo el artículo 1 de dicho cuerpo Normativo entiende que : 'Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Es de señalar , además ,que este Texto Internacional tiene como principios rectores, según dispone su artículo 3: a).- El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.

b).- La no discriminación.

c).- La participación e inclusión plena y efectivas en la sociedad.

d).- El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas.

e).- La igualdad de oportunidades.

f).- La accesibilidad.

g).- La igualdad entre el hombre y la mujer.

f).- El respecto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Si tales son los principios inspiradores del Texto procede señalar que el objeto o propósito de la Convención a la vista de lo regulado en su artículo 1 consiste en : promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad , y promover el respeto de su dignidad inherente.

Hay que significar , a la vista de este primer acercamiento a la presente regulación, que dejando atrás viejos modelos médicos, parece desprenderse de su articulado , por un lado, la asunción del modelo social de la discapacidad al asumir que la discapacidad resulta de la interacción con barreras debidas a la actitud y al entorno .

Y por otro, que la definición no es cerrada, sino que incluye a las personas mencionadas , lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

Y tal interpretación, en lo que concierne a este último extremo, en todo caso ya se concebía en nuestro Derecho a partir de la reforma de 1983, según se redactaba, entonces, en el artículo 200 del CC.., tales causas de incapacidad como abiertas y no compendio de una lista cerrada, según claramente se establece en el texto legal al disponer que:' son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma'.

Y , en lógica consecuencia con lo anterior , sin duda forma parte ya del tronco doctrinal de nuestra Jurisprudencia la aplicación que de tales derechos reconocidos en la Convención - dada su fuerza vinculante - ha ido realizando nuestro Tribunal Supremo , dejando claro de esta forma que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos y que las personas con discapacidad no son 'objeto' de políticas caritativas o asistenciales sino que son 'sujetos' de derechos humanos, (el artículo 12 de la Convención regula el reconocimiento como persona ante la ley al disponer que 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen en todas partes el reconocimiento de su personalidad jurídica , 2. que adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica , 3. Asegurarán que en todas las medidas relativas ºal ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardas asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas , que no haya conflicto de intereses ni influencias indebidas, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de la persona...).

Y en este sentido magistral es sin duda significativa la STS de 29 de septiembre de 2009 de Pleno, que reitera la de 11 de octubre de 2012 y que textualmente señala que ' la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación , independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'.

Y en la misma línea argumental y a consecuencia de todo ello se sigue razonando desde aquella instancia que ' 1.- se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2. La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias ......' En el mismo orden de cosas no podemos dejar de significar la S también del TS dictada en 24 de Junio de 2013 que haciéndose además eco de los anteriores fundamentos , literalmente, también expresa que : 'No se discute que la incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta....' para a continuación razonar asumiendo , en este sentido, la proposición que allí también hacía el Ministerio Fiscal sobre la aplicación del Convenio que evitando disfunciones ' tenga en cuenta como principio fundamental , la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal como familiar, que le permitan hacer una vida independiente , pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos , reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, más allá de la simple rutina protocolar evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención.'.

Ha de añadirse a todo ello que la reciente STS de 15 de junio de 2018 ha dicho que 'la sentencia 124/2018 de 7 de marzo , con sustento en numerosas sentencias procedentes sostiene que '... la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS de 1 de julio de 2014 ) si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando , a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 de octubre de 2014, 11 de octubre de 2011, 30 de junio de 2014 , 13 de mayo de 2015, entre otras) en el entendimiento ( STS 27 de noviembre de 2014) que en el código civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC.., podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera persona, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico , muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad......Dijimos en la sentencia 298/2017 , de 16 de mayo , sintetizando la doctrina de esta sala , que el sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela , junto a otras figuras , como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos.

Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el 'procedimiento de modificación de la capacidad' y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio y más recientemente en sentencia 530 /2017, de 27 de septiembre ).

'la tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por si misma ni tampoco con el apoyo de otras personas, En efecto , dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayuda a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287, 288 y 289 CC).'

TERCERO.- Este es , pues , el conjunto normativo y doctrinal , objeto de aplicación , en el caso que ahora valoramos, concerniente a la situación auténtica y real de Doña Tatiana quien según informe de salud obrante al folio 12 de los autos como antecedente médico presenta un infarto cerebral , temblor esencial , poliartrosis, insomnio , conjuntivitis NC, Neuralgia NC, fechado en diciembre de 2014.

El informe de octubre de 2014 elaborado en el Hospital General relata la existencia de demencia mixta (Enfermedad de Alzheimer probable junto con probable demencia vascular grado moderado) refiriendo los familiares estabilidad aunque aumentando frecuentes delirios con episodios de agresividad verbal.

El siguiente informe del CS pone de manifiesto y reseña estados de agitación ocasional , y ya, finalmente, el informe médico forense de la primera instancia destaca que reconoce las monedas de curso legal pero equivoca el valor intrínseco de las mismas confundiendo euros con céntimos, no suma el monto total mostrado , sabe que tiene una pensión , viviendo sola con supervisión de su hija , y sigue siendo independiente para vestirse , asearse , cocinar o comparar aunque con supervisión de terceros.

Refiere aquel dictamen forense que está al tanto de noticias nacionales generales, con conocimiento de la situación políticas actual y que realiza actividades instrumentales cotidianas aunque tiene episodios de desorientación e ideación delirante que han mejorado con el cambio último de mediación y en lo tocante a su situación económico - jurídica- administrativa destaca que no tiene conocimiento completo de su situación económica , dado que tiene disminuida la capacidad para tomar decisiones de contenido económico : seguimiento de sus cuentas corrientes, de sus ingresos , sus gastos, y finalmente como consideraciones médico-forenses aprecia un deterioro cognitivo moderado que afecta a la capacidad de evocar hechos recientes (amnesia de fijación ) y al área del cálculo, significando que en el área personal se mantiene activa e independiente con supervisión de terceras personas para asearse fundamentalmente , concluyendo definitivamente que doña Tatiana padece un deterioro cognitivo moderado presentando un diagnóstico previo de demencia mixta que sigue un curso crónico e irreversible considerando que precisa de supervisión de terceos para el cuidado de su persona, y en el orden económico puede realizar maneja de pequeñas cantidades de dinero de bolsillo precisando sustitución para el manejo de mayores cantidades , compras y ventas , realización de actividades empresariales, etc.

El informe de Summa 112 obrante al folio 75 de los autos reseña en la anamnesis que la paciente está inestable con mareos, y se ha caído de espalda y el último dictamen forense elaborado en esta alzada concluye que el deterioro de la ahora recurrente afecta al funcionamiento normal y continuado de forma que el perito forense considera que afecta a las decisiones económico-jurídico-administrativas señalando que precisa ayuda y supervisión para las habilidades básicas de la vida independiente en el momento actual por el deterioro físico que presenta.

Se relata que respecto de la capacidad para el autocuidado y vida independiente es 'capaz de realizar las denominadas actividades básicas de la vida independiente (comer , ir al retrete, etc,..) y se observa un déficit en las actividades instrumentales de la vida independiente ( manejar dinero , limpieza y mantenimiento del hogar) debido a su avanzada edad, déficit sensoriales y motores ' Con tales antecedentes es claro y así hay que concluir que Doña Tatiana puede realizar actividades básicas de la vida diaria y atender a su atención y aseo personal y por ello procede revocar en este punto la sentencia recurrida y estimar , en parte, así este motivo de apelación determinando que se declara la incapacidad parcial de doña Tatiana quien conservará la disposición y manejo de cantidades pequeñas de dinero de bolsillo, su atención y aseo personal, los actos de disposición mortis causa , al ser el testamento un acto personalísimo , y el derecho de sufragio que no se ve afectado, manteniendo el resto de las medidas acordadas.



CUARTO.- Se cuestiona asimismo el nombramiento de tutor instando se designe a la hija de doña Tatiana , Doña Ramona , hermana de la tutora designada en la primera instancia .

Es de señalar, en primer lugar, que la citada sentencia de 15 de junio de 2016 recogiendo lo ya declarado en STS de 24 de junio de 2013 concluye que : ..' la necesidad de una supervisión tanto en los aspectos patrimoniales como en aquellos que afectan a la persona , que garanticen su estado de salud, el pago de sus necesidades ordinarias, eviten el gasto excesivo y la manipulación por parte de terceras personas, y para ello resulta determinante que se aplique la curatela y no la tutela, reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad ( SSTS 29 de abril y 11 de octubre de 2009).

Es lo que más se compadece con la distinción que respecto a la procedencia de la tutela o la curatela hicimos en la sentencia 341/2014 de 1 de julio'.

Y es lo cierto que el examen de lo actuado en los autos en aquella instancia y en esta alzada pone de manifiesto que en efecto, doña Tatiana necesita de aquella supervisión siendo por ello procedente estimar el recurso , declarando la incapacidad parcial de la recurrente , quedando sometida a la institución de la curatela para cuyo cargo se nombrará a doña Ramona , con las obligaciones inherentes al cargo, debiendo tener en cuenta que la nombrada tutora doña Tatiana manifestó en el acto de la vista oral su renuncia al cargo por discrepancias en el desarrollo del mismo alegando doña Ramona , en el mismo acto, una vez conocida sus responsabilidades, estar dispuesta a asumir dicho cargo, teniendo en cuenta que vive cerca de su madre , se ocupa de la gestión de todo cuanto la concierne y la visita diariamente, ocupándose de su atención y supervisión.

Se revoca, también en este punto la sentencia recurrida.

Doña Tatiana quedará sometida a curatela, nombrando para desempeñar la Institución de la Curatela a doña Ramona debiendo tramitarse conforme a las previsiones legales, en cuanto concierne a su ejercicio, responsabilidades y rendición de cuentas.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Doña Tatiana contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los Alcalá de Henares, en autos de juicio verbal especial sobre capacidad seguidos, bajo el nº 567/16, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de disponer que se declara la incapacidad parcial de doña Tatiana quien conservará la disposición y manejo de cantidades pequeñas de dinero de bolsillo, cuanto concierne a su atención y aseo personal, los actos de disposición mortis causa , y el derecho de sufragio, manteniendo el resto de las medidas acordadas.

Doña Tatiana quedará sometida a curatela, nombrando para desempeñar la Institución de la Curatela a doña Ramona debiendo tramitarse conforme a las previsiones legales, en cuanto concierne a su ejercicio, responsabilidades y rendición de cuentas.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0390-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe