Sentencia CIVIL Nº 810/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 820/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0113577
Recurso de Apelación 820/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
414/2011-0001
APELANTE: D. Argimiro
PROCURADOR D. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO
APELADO: Dña. Soledad
PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 810
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 414/2011, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Argimiro , representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA TORREJÓN
SAMPEDRO.
Y de otra, como apelada, Dª Soledad , representada por la Procuradora Dª MARÍA SOLEDAD VALLÉS
RODRÍGUEZ.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 10 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Argimiro frente a Dª Soledad , acuerdo la modificación de la medida recogida en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 respecto del régimen de visitas concedido al progenitor custodio, en los exclusivos sentidos de que la menor pernoctará con el padre el domingo del fin de semana que le corresponda a este, llevándola al día siguiente al colegio, y de que los puentes escolares y días no lectivos, si son lunes o viernes, se unirán al fin de semana que corresponda a cada progenitor, permaneciendo inalterada dicha sentencia en todos sus restantes extremos.

No procede realizar especial imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Argimiro , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2018, se señaló el día 16 de octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Argimiro , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada en proceso de modificación de medidas 414/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, que estimando parcialmente su demanda, solo vario el régimen de comunicaciones del padre con su hija, al incluir la pernocta de los domingos a los fines de semana alternos, y que los puentes escolares o los lunes y/o viernes festivos se unan a los fines de semana. Sentencia con la que no está conforme, y por ello solicita su revocación, y se acuerde una custodia compartida por tiempos iguales de uno o tres meses, fijándose en esos periodos a favor del progenitor no custodio, el régimen de comunicaciones que se vienen aplicando actualmente, con las variaciones introducidas por la sentencia apelada. En cuanto a la pensión de alimentos, pide que si se fija una custodia compartida, ambos progenitores abonen al 50 % los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos, y si se mantienen la custodia a favor de la madre, se rebaje dicha pensión de 400 € a 150 € al mes, al haberse reducido los gastos de la hija y sus ingresos de forma sustancial. Por su parte, el Ministerio fiscal y la representación procesal de Dª Soledad , se oponen al recurso y solicitan la conformación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como bien se recoge la sentencia apelada, el proceso de modificación de medidas no deja de ser un juicio comparativo de dos situaciones existente en dos momentos diferentes, para ver si en el tiempo trascurrido entre ambos momentos, se ha producido un cambio sustancial, duradero, imprevisible y ajeno a la voluntad de la parte, que justifique en interés de los menores la modificación solicitada, si hablamos de medidas de ius cogens, y si son medidas de libre disposición, si ese cambio ampara la pretensión pedida por la parte.

En este caso, se aprecia que desde hace más de cinco años, se viene aplicando en esta unidad familiar, un régimen de comunicaciones y estancias del padre con su hija muy amplio, que favorece las relaciones paterno filiales. Se puede decir que la menor convive con cada progenitor el mismo tiempo, de hecho la menor Bárbara , de 14 años, dice que vive con su padre y con su madre, que en ambos domicilios tiene habitación propia, y que está conforme con la situación actual, salvo unas pequeñas modificaciones que han sido acogidas por la sentencia apelada. Situación, que según se desprende del suplico del recurso, realmente el padre, D. Argimiro , no quiere cambiar en cuanto al fondo, sino más bien en su terminología, pues mantiene las comunicaciones alternas entre semana, los fines de semana alternos y el régimen de vacaciones actuales.

Pues bien, examinadas las actuaciones, se aprecia que no se ha acreditado qué beneficio puede generar a la menor Bárbara el cambio propuesto. Menor, que como hemos dicho, manifestó de forma tajante, al ser explorada, que no quiere hacer cambios sustanciales, pues la situación actual, le permite estar y relacionarse muy bien con ambos progenitores, tiene asumidos perfectamente los cambios, periódicos, de domicilio y su vida social y relación con los amigos no se ve afectada por residir en una u otra vivienda. Domicilios que, si bien es cierto que no distan lo mismo del centro escolar, pues el del padre está a unos diez min y el de la madre a unos 30 min, según Bárbara ello no le afecta en el día a día.

Pero es más, para resolver esta controversia, se debe valorar que el TS viene fijando que una modificación de medidas, encaminada a instaurar una custodia compartida, solo deberá ser estimada, sí con el cambio se genera un beneficio al menor. Así en sentencia de 22/2/17 'Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', en similar sentido STS 9/3/17, 15/7/15, 24/4/18. Así como la de 20/9/16 que dice expresamente que '...Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual...', o la de 24/5/16 que dice 'En suma, no se acredita que un cambio del sistema de custodia, en este caso, beneficie el interés de los menores. De la doctrina jurisprudencial antes expuesta se deduce que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores'.

Pues bien, en este caso, y pese a las alegaciones de D. Argimiro , lo cierto es que se ha acreditado que la situación actual, es la que mejor protege el interés de la menor, Bárbara con 14 años y suficiente madurez, que está feliz con el mismo, no quiere cambios en el sistema - salvo las pequeñas modificaciones por ella pedidas en la exploración y asumidas en la sentencia apelada-, por ser un sistema que le permite estar y relacionarse con ambos progenitores. Sin que el cambio pedido por el padre, vaya a suponer ninguna mejorar o beneficio para ella. Por ello, y no habiéndose acreditado un cambio sustancial de circunstancias, en atención al Interés Superior de Bárbara y valorando especialmente su opinión, no procede hacer más modificaciones que las acordadas en la sentencia apelada, de ahí que se deba desestimar el recurso de apelación formulado por D. Argimiro , en este extremo.



TERCERO.- En relación a las cuestiones económicas, valorando las pruebas aportadas a las actuaciones, realmente la única que ha acreditado que ha visto modificada su situación económica/laboral, es la madre, que ha pasado a estar en paro. Por contra D. Argimiro , pese a sus alegaciones, no ha probado en modo alguno esa reducción drástica de sus ingresos, ni que las necesidades y gastos de Bárbara hayan disminuido desde que están en vigor las medidas que se quieren modificar. De hecho, con la escasa prueba practicada a su instancia, (este tribunal entiende que ha habido intención de D. Argimiro de ocultar su verdadera jornada laboral e ingresos), no se puede concretar realmente cuáles eran sus ingresos en el año 2012, ni tampoco cuáles son en la actualidad. Lo único que consta probado es que mantiene su trabajo, pues en el folio 162, se recoge que la nueva sociedad ' Club Deportivo Elemental WELLSPORT', se ha subrogado en la posición de la anterior empresa que tenía contratado a D. Argimiro que era ' BEWELl CONSULTING S.L.', subrogación que como se dice en dicho documento implica que se mantiene al trabajador en todos sus derechos y obligaciones, antigüedad, sueldo y jornada laboral (trabajo que le permite vivir y atender además de sus necesidades básicas, las necesidades de su hija en los últimos años, junto con la aportación que hace la madre -económica y personal-). Y no se puede olvidar que D. Argimiro además de ser monitor, es preparador físico, lo que le permite entre otros trabajos ejercer como entrenador personal, con los ingresos que ello le puede generar. Tampoco existen en las actuaciones la información y pruebas necesarias, para adoptar una decisión sobre la cuestión de si Bárbara debe acudir o no al comedor escolar. Controversia, que deberá ser objeto de una decisión consensuada entre sus progenitores: y de no ser posible, deberán acudir los progenitores, al procedimiento de la ley 15/2015 Jurisdicción Voluntaria, art 85, previsto para dilucidar las controversias existentes en el ejercicio de la patria potestad conjunta. Por lo tanto, en este punto, al no existir tampoco un cambio sustancial de circunstancias acreditado, se debe desestimar también el recurso de apelación formulado.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación formulado, la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 394 y 398 LEC.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Argimiro , frente a la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada en proceso de modificación de medidas 414/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, que se confirma en sus propios términos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a