Sentencia CIVIL Nº 810/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1176/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 390/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1.176/2017
SENTENCIA N.º 810/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 3 de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 390/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 , sobre
medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, seguidos a instancia de doña Sabina
, representada en el recurso por la Procuradora doña María Dolores Jiménez Colmenero y defendida por el
Letrado don Diego Montosa Ugarte, contra don Bruno , representado en el recurso por la Procuradora doña
María Isabel Hevia García y defendido por el Letrado don Herminio Velasco Serralvo; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 13 de febrero de 2017 , en el Juicio de Menores N.º 390/16, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Teresa Díaz Jiménez, en nombre y representación de Sabina contra Bruno , acordando las siguientes medidas respecto al hijo menor común, Conrado : La Patria Potestad será ejercitada exclusivamente por Sabina .

La Guardia y Custodia del hijo menor le corresponde exclusivamente a la madre, Sabina .

El régimen de visitas será fluido y flexible.

El uso de la vivienda familiar corresponde a Sabina y al hijo menor común.

La pensión alimenticia que debe pagar el progenitor no custodio a favor del hijo menor de 180 € mensuales. Esta cuantía deberá abonarse en los primeros 5 días de cada mes en la cuenta corriente que la madre al efecto designe, siendo suficiente justificante de pago de la cantidad, los resguardos de ingresos que al efecto otorgue la entidad bancaria. La cantidad se verá incrementada anualmente en la misma proporción que se incremente el IPC que edite el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que lo sustituya. Fecha de actualización: la de la presente sentencia.

Los Gastos Extraordinarios deben ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.

No es procedente la condena en costas a ninguna de las partes ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado don Bruno , que en la instancia fue declarado en situación procesal de rebeldía, a través del recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 13 de febrero de 2017, en el seno de los autos de medidas en favor de hijos menores N.º 390/16 del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco DIRECCION000 , pretende, en primer lugar, la revocación del pronunciamiento en virtud del cual, atribuida a la demandante, doña Sabina , la guarda y custodia del hijo nacido de la relación convivencial mantenida entre ambos litigantes, Conrado (nacido el día NUM000 de 2006), se dispone que la patria potestad sobre el menor sea ejercida exclusivamente por Doña Sabina , argumentando en contra de dicha decisión, que tanto la demandante como el ministerio Fiscal, en todo momento han suplicado que la patria potestad sobre el menor sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores, con lo cual, al no haberse suplicado el pronunciamiento que consta en el Fallo de la Sentencia, como preceptúa el artículo 216 de la L.E.C , y, al no haberse propuesto, ni practicado prueba, la Juzgadora a quo se ha excedido, y si el pronunciamiento se ha emitido en aplicación de los dispuesto en el artículo 156.4 del Código Civil , al no haberse propuesto ni practicado prueba alguna que acredite la concurrencia de la ausencia paterna acreditada, circunstancia en la que basa la Juzgadora su decisión, no puede tenerse por probado tal hecho, como tampoco que concurran razones que aconsejen la conveniencia de la medida recurrida, sin que, a tales efectos, pueda considerarse su declaración de rebeldía, como equivalente a admisión de hechos, como tampoco cabe considerar su inasistencia a juicio como determinante para tener por ciertas cuestiones que afecten a su esfera personal, habiendo ignorado la Juzgadora a quo, al tomar la decisión que la patria potestad es un derecho-deber cuyo ejercicio corresponde a ambos progenitores, por lo que cualquier alteración del mandato legal, ha de llevarse a cabo mediante mandato judicial que atienda al superior interés del menor, y en el caso, no se ha probado qué beneficios reporta al menor la decisión adoptada. Argumenta además que dados los términos de la Sentencia recurrida, no queda claro si lo que se decide en la misma es una privación al padre de la patria potestad, ex artículo 170 del Código Civil , y, en su caso, si es total o parcial, temporal o definitiva, por lo que suplica que se revoque por la Sala dicho pronunciamiento y, en su lugar, se acuerde que la patria potestad sobre el menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores; pretensión revocatoria a la que se oponen la demandante, a la sazón parte apelada, y el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación del pronunciamiento objeto de recurso. Pues bien, el argumento del recurrente relativo a que la Sentencia adolece de falta de claridad en cuanto que no deja claro si lo que se decide en la misma es una privación al padre de la patria potestad, ex artículo 170 del Código Civil , y, en su caso, si es total o parcial, temporal o definitiva, debe ser rechazado de plano por esta Sala, en primer lugar porque si el hoy recurrente albergaba algún tipo de duda sobre la claridad de la Sentencia, esto es, sobre si lo que se decidía en la misma era privar al padre de la patria potestad y, en su caso, si la privación era total o parcial, definitiva o temporal, debió haber acudido al cauce procesal de aclaración que le brindan los artículos 6_0234art>214 de la L.E.C y 267 de la L.O.P.J , cauce procesal del que no hizo uso, por lo que no puede aprovechar el cauce procesal de apelación para pretender que se aclare la Sentencia en el sentido que plantea, porque tales aclaraciones, en todo caso, debieron interesarse por los cauces procesales previstos a tales efectos. En cualquier caso, la Sentencia es sumamente clara al disponer que lo que se acuerda es que la patria potestad sobre el menor, será ejercida exclusivamente por la madre custodia, no acordándose en momento alguna privar al padre de la misma, ni total ni parcialmente, ni de forma definitiva, ni temporal, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones. En cuanto al pronunciamiento realmente emitido en la Sentencia, esto es, el que atribuye a la madre custodia el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, es verdad que la declaración de rebeldía del demandado no equivale a admisión de hechos alegados de contrario, sino que equivale a oposición a lo alegado y suplicado de adverso, mas sin oponer hechos impeditivos u obstativos, y también es verdad que la simple incomparecencia a juicio del Señor Bruno no permite tener por ciertas necesariamente cuestiones que afecten a su esfera personal, pero olvida el recurrente el contenido del artículo 304 de la L.E.C , en relación con el artículo 440 del Texto Procesal, y además olvida que en el plenario la demandante declaró que el hoy recurrente se desentendió de su hijo desde el primer momento, siendo ella la que se ha encargado de su educación y sostenimiento alimenticio, hasta el punto de que el menor solo ha visto a su padre una vez y cuando el mismo era menor, siendo prueba de la certeza de tales manifestaciones, que no han sido desvirtuadas de contrario, el hecho de que la filiación paterna del menor, como resulta de la Certificación del Registro Civil aportada junto con la demanda, hubo de ser determinada en virtud de Sentencia recaída en 16 de febrero de 2009 , autos de filiación paterna no matrimonial N.º 46/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 . La alegación relativa a que ni la demandante en su demanda, ni el Ministerio Fiscal han suplicado que el ejercicio de la patria potestad sobre el menor fuese atribuido a la madre exclusivamente, no puede ser considerada a los efectos revocatorios pretendidos por el apelante por cuanto que olvida al formular tal alegación que la medida relativa al ejercicio de la patria potestad afecta a un hijo que, en buena lógica, es menor de edad, por lo que en el ámbito de la decisión a adoptar en orden a su ejercicio, al igual que acaece con cualquier otra medida que afecte a un menor, el principio dispositivo está atenuado, dado que hay connotaciones de orden público, porque de lo que se trata es de proteger el interés del menor, que es el prioritaria tutela, por ello si la medida que se adopta tutela en adecuada forma ese interés preferente del menor, aunque la decisión adoptada no coincida con lo suplicado por las partes, incluso aun cuando no haya sido suplicado nada en el sentido decidido, no por ello se incurre al dictar la Resolución y adoptar la medida, en incongruencia de clase alguna, ni ha de procederse a revocar la decisión. En cuanto a la disconformidad del recurrente con la medida adoptada conviene recordarle que la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a la misma, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, artículo 39.3 C.E , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre de 1.989, artículos 3.1 , 9 , y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución. El artículo 156 del Código Civil en su último párrafo, establece que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad vienen recogidos en el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil que establece que en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad por periodo de dos años, es distinta de la prevista en el párrafo segundo artículo 156 para los supuesto de desacuerdo, desacuerdos reiterados entre los progenitores o concurrencia de cualquier otra causa grave que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, donde el juez puede atribuir total o parcialmente la patria potestad al padre o la madre o distribuir entre ellas el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor , en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

Aplicando estas consideraciones al supuesto de autos esta Sala considera de absoluta procedencia mantener la decisión adoptada en la instancia y ello no solo porque los padres del menor viven separados y la custodia del menor ha sido atribuida a la madre, sino porque, a mayor abundamiento, aunque por el apelante se empeñe en lo contrario, el padre es y ha sido una figura ausente en la vida del menor, no habiendo cumplido el mismo los deberes más elementales inherentes a la patria potestad, prueba de lo cual es incluso su propio proceder procesal, lo que implica extrema dificultad para la madrea la hora de tomar decisiones que afecten a la vida del menor, decisiones que incluso puede llegar a ser urgentes, y que ante la ausencia del padre, de atribuirse el ejercicio compartido de la patria potestad, se dificultarían enormemente, impidiendo incluso la toma de una determinada decisión, por lo que, indudablemente, el ejercicio exclusivo de la misma por la madre, que no implica, insistimos, privar al padre de la patria potestad sobre el menor, es medida que procura el beneficio del menor hijo común de ambos litigantes, pudiendo el padre recuperar el ejercicio conjunto de la patria potestad con la madre, si se produce un cambio en la actual situación concurrente, razones por la cuales, desestimamos el motivo de apelación examinado.



SEGUNDO.- como segundo motivo de apelación argumenta el recurrente que la Juzgadora de Instancia debió emitir un pronunciamiento en virtud del cual se determinase el tiempo, lugar y modo en que el padre recurrente pueda relacionarse con su hijo, lejos de lo cual se limita a decidir, con una fórmula genérica, que se fija un régimen de vistas flexible en favor del menor con el padre, sin más precisiones, ni matizaciones, siendo que la existencia de un régimen de visitas flexible se presupone en todo caso siempre que haya acuerdo entre los progenitores, y ello sin necesidad de pronunciamiento judicial al respecto, debiendo decidir el Juzgador sobre las visitas para los supuestos de desacuerdo; un régimen de visitas determinado en cuanto a tiempo, modo y lugar fue lo que interesó la demandante en la demanda, y también por el Ministerio Fiscal, lo que por demás es conforme al artículo 160 del Código Civil , por lo que suplica que la Sala revoque la Sentencia apelada en el sentido de disponer un régimen de visitas padre e hijo al que estar como mínimo y en caso de desacuerdo; pretensión revocatoria a la que, igualmente se oponen la demandante, ahora parte apelada, y el Ministerio Fiscal. Para el análisis y correcta resolución de la concreta cuestión planteada por el recurrente, hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o, en su caso de menores, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 (BOE número 313, de 31 de diciembre de 1.990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 C.E y demás normativa internacional aplicable al respecto. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, lo primero que se ha de tener en cuenta es la nula relación existente entre el menor y su padre porque este no ha estado presente en la vida de su hijo por lo cual, lo primero que hemos de procurar es que padre e hijo entablen relación y con ello lazos y vínculos de afectividad paterno filial, por ello, ni puede mantenerse la medida tal y como se establece en la Sentencia, porque es tanto como cercenar toda posible comunicación entre padre e hijo, ni puede establecerse un régimen de visitas tan generoso como el que parece proponía la madre demandante, porque, reiteramos, en la actualidad el padre es un perfecto desconocido para el menor, y ante la situación concurrente, más cuando el padre no propone régimen de visitas alguno, y sin perjuicio de lo que en un futuro pueda decidirse a la vista de la evolución que pueda experimentar la relación del menor con su padre, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas que cualquiera de los progenitores pueda llegar a promover, estimamos que debe establecerse en favor del menor, que tiene indudable derecho a relacionarse con su padre, como régimen de visitas con su padre, sin perjuicio de posibles acuerdos entre ambos progenitores, el de sábados alternos, desde las 11 horas en que el padre recogerá al menor en el domicilio materno, hasta las 20 horas del mismo día, en que el padre reintegrará al menor al domicilio materno, desarrollándose tales visitas en la localidad de residencia del menor, mas sin necesidad de presencia de un familiar del menor, pues no resulta constatada circunstancia alguna que así lo aconseje, más cuando el niño cuenta ya con una edad que ante cualquier eventualidad o inconveniente que pueda surgir en la visita con su padre, puede recabar la oportuna ayuda o ponerlo en conocimiento de la madre, lo que permitirá que por esta se tomen las decisiones oportunas, entre ellas instar un procedimiento de modificación, o acudir al cauce del artículo 158 del Código Civil , con la finalidad de apartar a su hijo de cualquier posible situación de peligro, riesgo o perjuicio para el mismo, procediendo en este sentido estimar el motivo de apelación examinado.



TERCERO.- Pretende igualmente el apelante la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de su menor hijo, la suma de 180 euros mensuales, y ello a fin de que tal prestación económica sea fijada en cuantía de 150 euros mensuales, que es la que ha de ser considerada como de mínimo vital, dada su actual situación económica, que es la de total carencia de ingresos, más cuando no hay prueba alguna sobre las necesidades del meno, ni tampoco sobre la capacidad económica de la madre custodia; pretensión revocatoria esta a la que se oponen tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal. Pues bien, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 CC ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, 180 euros mensuales, es de mínimo vital como se refiere expresamente en la Sentencia,, en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia del menor, entre las que e incluyen la necesaria contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional del menor dado que no existe domicilio familiar cuyo uso y disfrute pueda ser atribuido al hijo a fin de satisfacer su derecho y necesidad habitacional, por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida; por ello, en consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de su menor hijo.



CUARTO .- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , no se hace especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Bruno frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 390/16 , a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de disponer como régimen de visitas entre don Bruno y su menor hijo el de sábados alternos, desde las 11 horas en que el padre recogerá al menor en el domicilio materno, hasta las 20 horas del mismo día, en que el padre reintegrará al menor al domicilio materno, desarrollándose tales visitas en la localidad de residencia del menor, ello sin perjuicio de posibles acuerdos entre ambos progenitores, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en este alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.