Sentencia CIVIL Nº 810/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 667/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000667/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 810/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
000667/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25
BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Marisol y Ovidio , representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados a ING
BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA JESUS
MARCO CUENCA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Marisol y Ovidio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23-11-17 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Marisol Ovidio ,frente a la entidad financiera ING BANK, N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula 'QUINTA.- GASTOS' inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario Unilateral de fecha 20de julio de 2009, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, ING BANK, N.V. a abonar a la actora la cantidad de 1.549,39 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago., y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Declaro la nulidad, por abusividad, de la Cláusula 'SEXTA BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA', apartado a), inserta en la escritura anteriormente referida, teniéndola por no puesta.

4º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación) '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Marisol y Ovidio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, relativas a la imposición de gastos al prestatario y al vencimiento anticipado. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª) y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demanda debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a notaría, registro y gestoría, pero deniega la petición de devolver el importe del impuesto y la tasación.

Contra dicha Sentencia interponen recurso de apelación tanto la parte demandante como la demandada.

La parte demandante alega los siguientes motivos: 1. Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a los actores el Impuesto de actos jurídicos documentados.

2. Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a los actores el importe de la tasación del inmueble que se hipoteca.

3. Costas, que deben imponerse a la demanda.

La parte demandada (en su impugnación) alega los siguientes motivos: 1. Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

2. Incorrecta imputación a la demandada de los gastos relativos a notario y registro, y gestoría.

Ambas representaciones se opusieron, respectivamente, a los recursos de apelación que formulaba la parte contraria.



SEGUNDO .- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) El préstamo hipotecario formalizado el día 20 de julio de 2009 (folio 30) se concede por la entidad de crédito, ING Bank NV, Sucursal en España, a dos personas físicas, Ovidio y Marisol , consumidores (condición no discutida), y se hipoteca la vivienda habitual de los prestatarios.

2) La cláusula 5ª, con el epígrafe Gastos, estipula que será a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente escritura, y en particular, tasación, aranceles notariales y registrales relativos a la hipoteca, impuestos, tramitación de la escritura.

3) La parte prestataria ha pagado por los siguientes conceptos las cantidades que se indican (folio 61 y siguientes): - Notaría: 476'44 €, de los que 67'61 € corresponden a copias autorizadas y 61'30 € a copias simples.

- Impuestos: 868 €.

- Registro: 216'64 € (incluyendo hipoteca unilateral y aceptación de hipoteca).

- Gestoría: 380'31 €.

- Tasación: 161'74 €.

Indicar que ambos recursos van a resolverse conjuntamente (recurso e impugnación), primero exponiendo los criterios de la Sala para a continuación resolver las concretas peticiones de las partes; ahora bien, según ya indicamos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de mayo de 2018, Pte: Martorell Zulueta, Rollo 153/18 , como quiera que sobre estas cuestiones (nulidad de la condición general de un contrato de préstamo hipotecario por la que se imponen todos los gastosa cargo del prestatario y efectos de la declaración sobre los concretos gastos, esto es, qué gastos debe soportar cada una de las partes una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula pactada y cuándo procede, y cuándo no, la correspondiente restitución) esta Sección 9ª se ha pronunciado reiteradamente, para evitar citas extensas y repeticiones innecesarias, nos limitaremos a citar y remitirnos a los criterios fijados en establecidos por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 , en la medida que, en líneas generales, han sido confirmados por las SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147/18 y 148/18 .



TERCERO .- La cláusula de gastos del préstamo hipotecario a cargo del prestatario.

Este tipo de cláusulas, por las que se imponen al prestatario el pago de todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, contravienen los dispuesto en los artículos 80 y 89.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCyU) y por ello son nulas de pleno derecho, en su totalidad y no sólo parcialmente, porque se imponen indiscriminadamente al prestatario cuando tales gastos e impuestos, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación -documentación, inscripción, tributos-, (cfr. STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 705/2015 , STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ), sin que su validez pueda justificarse al amparo del art. 1255, CC , rector del principio de autonomía de voluntad, o su impugnación por el consumidor sea una conducta contraria a la doctrina de los actos propios porque 'porque precisamente la autonomía de la voluntad con el apoyo legal invocado, en la contratación privada, tiene como límite la ley y precisamente en la contratación entre profesionales y consumidores juega como reglamentación imperativa la Directiva 93/13 y el TR-LGDCU, porque no nos encontramos en contratación por negociación (propia del Código Civil) sino en cláusulas predispuestas por el profesional que no son negociadas inter-partes, sino que aquel implanta seriadamente en los negocios que concierta con los consumidores' ( SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

Lo anterior supone que el primero de los motivos de la impugnación de la parte demandada deberá desestimarse.



CUARTO .- Concretos gastos mencionados en la cláusula.

Una vez declarada la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad, debe decidirse cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (cfr. STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ).

Con carácter general, por un lado, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor exige a la parte demandante justificar el montante económico, las concretas cantidades pagadas en su momento y cuya restitución demanda; y por otro lado, que la legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto, por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

4.1. Tributos e impuestos.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1.B y 9, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , arts. 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del ITPyAJD y a la interpretación efectuada por la Sala 3ª, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo, en la constitución del préstamo hipotecario, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario; más exactamente, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento (cfr. SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, números 147/18 y 148/18 , también nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , en su FJ Octavo, consideraba que la nulidad de la cláusula, en lo relativo a los impuestos. 'en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria', y concluía que 'el sujeto pasivo es el prestatario').

Lo anterior supone que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que denegaba al demandante la petición de esta partida relativa al impuesto debe confirmarse.

4.2. Gastos de Notaría y de Registro En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art.

517, LEC ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC ); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestamista el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestatario las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

Respecto a la restitución de las cantidades abonadas por dichos conceptos, la Sentencia de primera instancia consideró que los aranceles registrales corresponde abonarlos a la entidad financiera, y al haberlos abonado el consumidor, su importe, 216'64 €, debe serle restituido; pronunciamiento que se confirma.

No ocurre lo mismo con los gastos de Notaría. La Sentencia de primera instancia los atribuye a la entidad prestamista y concede su íntegra restitución. Pero aplicando el criterio de la Sala procede hacer una distribución de los mismos atendiendo a quien sea el interesado o repartiéndolos por mitad cuando las dos partes tengan interés en la actuación.

La factura de la Notaría asciende a un total de 476'44 €, de los que 67'61 € corresponden a copias autorizadas y 61'30 € a copias simples; el importe de las copias autorizadas, por lo antes explicado en la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 , debieron ser abonados por la entidad bancaria y ahora deben restituirse al prestatario; y el importe de las 'copias simples' es un gasto a cargo del prestatario, por lo que esta cantidad no debe serle restituida y debe descontarse de lo reclamado; y el resto, 408'83 euros, procede distribuirlo entre ambas partes, lo que da 204'41. Por tanto, el demandante-consumidor tiene derecho a que se le abone por el banco-empresario la cantidad de 204'41 euros más 108'18 euros, esto es, 272'02 euros de los gastos notariales.

4.3. Gestoría Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

Eso supone que el importe pagado por gestoría, 380'31 euros, debe distribuirse por mitad entre las dos partes, lo que supone que al demandante se le deben restituir 190'15 euros.

4.4. Gastos de tasación Respecto a los gastos de tasación, que se imponen en todo caso al consumidor con independencia de quien la encargara, resulta que el prestatario tiene interés en ella porque debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y justificar que la misma es suficiente, y puede presentarla antes distintas entidades antes de elegir; y el prestamista también tiene interés en la tasación porque, además de conocer el alcance de la cobertura, la tasación es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al art. 682.2.1º, LEC , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dichos trámites. Por ello, se trata de un gasto que deben asumir ambas partes por mitad (Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

Por tanto, estando las dos partes interesadas en la tasación, procede distribuir el importe de la tasación, 161'74 €, entre las dos por mitad, lo que supone que la entidad demandada debe restituir a los demandantes la cantidad de 80'87 €.



QUINTO .- Recapitulando: Estimando parcialmente tanto el recurso de apelación de la parte demandada, como la impugnación o recurso de la parte demandante, se confirma la declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario, en los particulares impugnados.

En cuanto a las partidas concretas cuya restitución se solicitaba: - Impuestos: no procede la restitución de lo pagado por el consumidor.

- Registro de la Propiedad: la entidad demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 216'64 €, confirmando así el pronunciamiento de instancia.

- Notaría: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 272'02 euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

- Gestoría: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 190'15euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

- Tasación: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 80'87euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

Por tanto, la entidad demandada deberá restituir al demandante la cantidad total de 759'68 euros.



SEXTO .- Pronunciamiento sobre costas 6.1. Costas de la primera instancia: la estimación parcial de la impugnación de la parte demandada conlleva que las pretensiones de la demanda se estimen parcialmente, por lo que se confirma el pronunciamiento de la sentencia que no hacía expresa imposición de las costas causadas en la instancia; y con ello se desestima también el motivo del recurso de apelación de la parte actora referido al pronunciamiento de costas.

6.2. Costas de la alzada: 6.2.1. Recurso de la parte demandada: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

6.2.2. Recurso de la parte demandante: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Javier Fraile Mena, en nombre de DOÑA Marisol y DON Ovidio , contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 185/17; revocando en parte dicha resolución.

2) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª María Jesús Marco Cuenca, en nombre de ING BANK NV, Sucursal en España, contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 185/17; revocando en parte dicha resolución.

3) Se condena a la parte demandada a restituir a la demandante la cantidad total de 759'68euros, por los conceptos indicados en el fundamento quinto de esta resolución.

4) Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

5) No se efectúa condena en costas en esta, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.