Sentencia CIVIL Nº 810/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1315/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000

Asunto núm 675/17

Rollo de apelación núm 1315/2018

S E N T E N C I A NUM 810/19

En Cádiz a veintitres de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de régimen de visitas de abuelos y nietos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Marina representada por la Procuradora Doña Ana Maria Romo Caro y defendida por el letrado Sr.Don Fernando Moreno Bustamante y en el que es parte recurrida DON Ezequiel y DOÑA Modesta reprsentados por el Procurador Don Sergio Márquez Delgado y defendido por el letrado Sr.Doña Benita Jurado Arenilla.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 con fecha 13 de marzo de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ezequiel Y DOÑA Modesta, representados por la Procuradora Sra, Pérez Lid y como parte demandada Dª. Marina, representada por la Procuradora Sra. Romo Caro, así como el Ministerio Fiscal , debo ,

DECLARAR el derecho de los actores a relacionarse con su nieto Imanol, ESTABLECIENDO un régimen de visitas en favor de los abuelos consistente en un día entre semana, que no entorpezca las posibles actividades extraescolares, fijándose los miércoles 17 a 19 horas. Las entregas y recogidas se efectuarán por los abuelos o persona de confianza en el domicilio donde reside el menor.

En cuanto a las costas se declaran de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación unica y exclusivamente sobre la base de un supuesto error en la apreciación de la prueba. Se insiste en el desarrollo de dicho motivo en la impropiedad de otorgar un régimen de visitas de (...) de un fin de semana al mes en el que incluso se pretende la pernocta del menor en el domicilio de los abuelos paternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a la 21:00 horas; y comunicaciones telefónicas dos veces a la semana en horario de 20:45 horas a 21:15 horas, con un menor que ahora tiene 3 años. Es evidente que el único motivo por el que se solicita este curiosísimo régimen de visitas por parte de los abuelos paternos obedece al hecho de que lo que se pretende de contrario es conseguir este régimen de visitas para poder acudir con el menor, durante el fin de semana que les correspondan dichas visitas, al centro penitenciario donde Laureano se encuentra cumpliendo su pena de prisión y que éste pueda ver a su hijo(...)El error es argumentar sobre la base del escrito de contestación a la demanda y no sobre la base de la sentencia de primera instancia que con absoluta claridad establece un régimen estricto de dos horas los miercoles de 17 a 19.Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto en el que se analiza la situación de la demandada, la situación vivida, así como la posición de los abuelos y su preocupación de cara a mantener relaciones con su nieto, sobre la base de ese derecho propio que les confiere el artículo 160 del Cc desligado del derecho de visitas que pueda tener el progenitor que actualmente está en prisión. La Sala considera que habida cuenta los razonamientos acerca del derecho de los abuelos y la concreción al caso concreto no precisa de más aditamentos, por lo que procede su entera confirmación

SEGUNDO.-En relación con la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Ezequiel Modesta, la misma que pretende el cambio de los días establecidos en la sentencia por que no le vienen bien a D. Ezequiel por cuanto se dice durante la semana trabaja en DIRECCION001, dicha cuestión supone una cuestión nueva no planteada ni justificada en la primera instancia. Para nada se alude a dicha cuestión en la demanda ni en el juicio en el que en concreto por la letrada que defendía sus intereses se abogó ( según consta en la grabación contenida en el Sistema Arconte) que (a los abuelos) se les permita relacionarse con su nieto algún día a la semana,está a su criterio (dirigiendose al Juez actuante) modificar la solicitud contenida en el suplico de nuestro escrito de demanda (...).Por lo expuesto, no cabe atender a la cuestión planteada, como señala la sentencia de la Sala 1ª TS de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 6607), 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 [ RJ 2007, 709] y 30 de octubre de 2008 (RJ 2008 5804).

TERCERO.-Que no obstante confirmarse la sentencia de primera instancia no cabe hacer especial imposición de las costas ocasionadas por ambos recursos, debiendo cada parte pechar con sus propias costas, habida cuenta la materia objeto de decisión y que han sido objeto de rechazo ambos recursos enfrentados.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marina y la impugnación formulada por la representación de Ezequiel y Modesta contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituído por el recurrente al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/