Sentencia CIVIL Nº 810/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1354/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 518/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1354/2018

SENTENCIA Nº 810/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 24 de septiembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 518/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DON Edmundo, representado en el recurso por la Procuradora Dª María Dolores Molina Pérez y defendido por la Letrada Dª M. ª Aurora Morazo Gómez, frente a DOÑA Modesta,representada en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada D ª Soledad Benítez-Piaya Chacón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 12 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 518/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por don Edmundo frente a doña Modesta, no ha lugar a la modificación de medidas pretendida.

Sin condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentando escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 9 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión demandante al considerar que, si bien han transcurrido ocho años desde el convenio regulador pactado en 2010, y ahora las hijas tienen 10 y 9 años de edad respectivamente, no han cambiado el resto de circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar, ni la guarda y custodia compartida lo aconseja el interés de las menores no constando en autos los beneficios que, para las menores, pudiera suponer tal cambio de régimen y así, en la exploración de la hija de diez años, Petra, ésta manifestó que tanto ella como su hermana Purificacion, de 9 años, vivían a gusto con la madre, tenían su propia habitación y querían seguir en la misma situación, que era la que conocían y siempre habían tenido, y sin que exprese la niña, ni por ella ni respecto de su hermana, deseo alguno de que se introduzca cambio alguno en su vida, más allá de seguir teniendo contacto con su padre, contacto que, aun cuando conforme al calendario aportado por la actora en el acto de la vista es amplio, negó la menor que así fuera, alegando que sólo veían al padre unas veces dos días, otras un día, y las reintegraba en su casa a las ocho de la noche, aun cuando señaló que a veces, pernoctaban en casa del padre. Concluye la sentencia en que ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia, debiéndose por razones de prudencia mantener la opción de guarda materna, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación de las niñas con su padre, bien al contrario, queda garantizado el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al no custodio, a través del régimen de visitas.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que estime la demanda de modificación de medidas de las acordadas en convenio regulador suscrito siete años antes, estableciendo la guarda y custodia compartida de las dos hijas menores, lo que fundamenta en que se ha infringido el artículo 92 CC y la jurisprudencia que lo interpreta pues en el caso enjuiciado concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el establecimiento de dicho sistema y asi, en primer lugar, la sentencia declara expresamente acreditada la capacidad de ambos progenitores para el cuidado de las menores, y en la exploración de la hija de 10 años Petra en ningún momento por ésta se expresa una negativa rotunda a vivir con el padre el mismo tiempo que con su madre, sino que la menor se limita a manifestar que se siente mejor con la madre y, en todo caso, la opinión de la menor no es vinculante; en segundo lugar, existe una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio porque el demandante ya tiene su destino como funcionario en el centro penitenciario de DIRECCION001 (Málaga) con un horario laboral que le permite atender a las menores; en tercer lugar, los calendarios aportados a las actuaciones acreditan que la custodia compartida ya se viene cumpliendo de hecho estando las menores prácticamente el mismo tiempo con el padre que con la madre.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez,cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : '(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/2015 continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges,'podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.',de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas',redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.'. ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado ya que la recurrente incurre en error de planteamiento pues, siendo un procedimiento de modificación de medidas, no se trata de acreditar que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para el establecimientode la guarda y custodia compartida , sino que, conforme al artículo 90 in fine CC y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), se trata de modificar la guarda y custodia de las hijas porque así lo aconsejen las nuevas necesidades de las hijas, lo que exige un mínimo de prueba respecto de cuales sean esas nuevas necesidades de las hijas. En el caso enjuiciado no ha acreditado el demandante que el cambio de la guarda monoparental materna lo aconsejen las nuevas necesidades de las hijas, lo que se detecta desde la demanda en la que, a pesar de ser extensa y exhaustiva respecto a las cuestiones económicas, no contiene ni una sola frase referente a cual sea el deseo de las menores, -de nueve y ocho años de edad respectivamente en ese momento-, sobre el cambio de vida que pretendía el padre, de la misma forma que en el interrogatorio manifiesta que sus hijas son felices y que solicitar la guarda y custodia compartida fue su decisión unilateral, sin aludir en ningún momento a cual sería la voluntad de las menores. Al respecto, en la demanda tan solo se afirma en el punto 4 que el régimen de visitas se ha desarrollado con absoluta normalidad desde su fijación,estando las menores encantadas de estar con su padre , al que adoran (sic).

Entrando a resolver sobres estas cuestiones, ambas partes coinciden en que el régimen de visitas establecido en el convenio nunca se ha cumplido y, al respecto, el demandante aporta unos cuadrantes de 2016 y 2017 que señalan que las hijas han estado con el padre casi el mismo número de días con la madre mensualmente, documental que solo acreditaría el cumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio, en relación al número de días, al incluir el demandante en ese cómputo periodos vacacionales y las tardes que el padre pasa con las niñas sin pernocta. Además de ello, la madre niega rotundamente esos calendarios, el mismo no es coincidente con las manifestaciones de la menor en la exploración judicial respecto a la frecuencia y tiempo que están con el padre, y por éste en prueba de interrogatorio manifiesta que ha cumplido el régimen de visitas todo lo que ha podido (sic).

Sentado lo anterior, no es hecho controvertido en esta instancia que en la prueba de exploración judicial, la hija de diez años de edad manifestó claramente el deseo suyo y el de su hermana de seguir viviendo con su madre, lo que ha constituido la ratio decidendi de la sentencia de instancia para desestimar la demanda de modificación del sistema de guarda y custodia monoparental existente hasta ahora, razonamiento que es impugnado en el recurso afirmándose que en la exploración de la hija de 10 años Petra en ningún momento por ésta se expresa una negativa rotunda a vivir con el padre el mismo tiempo que con su madre, sino que la menor se limita a manifestar que se siente mejor con la madre y, en todo caso, la opinión de la menor no es vinculante.

Ante estas alegaciones ha de recordarse que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: 'La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.'

En el caso enjuiciado, pretendiéndose en la demanda formulada por el ahora recurrente la guarda y custodia compartida de las hijas, resulta que tan solo se fundamenta en que ese es el deseo del padre pero ni tan siquiera se alude a lo que las menores piensan u opinan sobre ese cambio que se plantea en su vida pues desde la ruptura conyugal quedaron conviviendo con la madre, con olvido de que el principiofavor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: ' En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'

Ha de tenerse en cuenta que la exploración no es una declaración testifical, y el acta de la exploración no tiene por qué transcribirse, ni puede recoger todo lo dicho o expresado por el menor, sino que más bien transcribe lo apreciado por quien ha estado presente en la exploración; son sus impresiones lo que tiene interés no tanto lo dicho literalmente, y en el caso enjuiciado, el acta recoge claramente la voluntad de la menor, constituyendo criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que, con anterioridad a la Ley 8/15 ya se recogía en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncian el artículo 92.6 de la misma Ley y el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso, si en este caso, la menor plantea su voluntad de seguir conviviendo con su madre manteniendo con su padre unas relaciones abiertas y frecuentes, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simples caprichos cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, supondría una infracción al ya expuesto principiofavor filliobligar a las menores a una convivencia contraria a sus deseos, procediendo por ello, con desestimación del recurso formulado por el demandante.

CUARTO.-La sentencia dictada en la anterior instancia no impone las costas causadas a ninguna de las partes habida cuenta los intereses en litigio y la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por la demandada a fin de que se impongan al demandante las costas causadas en la primera instancia por haberse desestimado en su totalidad la demanda y ser de aplicación el artículo 394.1 LEC.

Entrando a resolver sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que la expresión literal contenida en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.', comprende a todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones que figura en la demanda, produciéndose un vencimiento total cuando se rechaza totalmente la pretensión de la demanda tal como fue interpuesta ( Sentencias de 13 febrero 1969 , 22 marzo 1961, 9 abril 1962 , 15 marzo 1963, 10 de Noviembre de 1994). El argumento referente a que la imposición a la actora de las costas del procedimiento no procede al tratarse de un procedimiento matrimonial -en los que no se viene aplicando la imposición a ninguna de las partes, salvo que el juzgador aprecie temeridad o mala fe-, resulta incorrecto pues en esta clase de pleitos es igualmente de aplicación la norma de dicho precepto al establecer el artículo 753 LEC que los procesos a que se refiere este título (capacidad, filiación, matrimonio y menores) se sustanciarán los trámites del juicio verbal; distinto es que los Jueces y Tribunales no hagan imposición de costas en algunos procedimientos matrimoniales o de menores por apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, única excepción posible a la norma general.

Sentado lo anterior, en litigios sobre guarda y custodia compartida de los hijos, el Tribunal Supremo viene resaltando la necesidad de elaboración y presentación al procedimiento de un plan contradictorio sobre la forma y contenido de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que tiene que ver, entre otros, con los aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas. ( STS 29 noviembre 2013, 5 de diciembre de 2016 y 13 julio 2017).

En el procedimiento del que trae causa el presente recurso, si bien en el acto del juicio el demandante cambio su propuesta solicitando que la estancia de las hijas con ambos progenitores fuera por semanas alternas, en la demanda se propone que las estancias de las menores con cada progenitor sean cada cuatro días alternos, proponiéndose este sistema en base a los turnos de trabajo del padre en el centro penitenciario (según interrogatorio del demandante), sin tomar en consideración que coincidan con días lectivos o fines de semana o festivos, de forma que en esa propuesta solo se tiene en cuenta la jornada laboral del padre pero no los intereses de las menores ni del resto de personas implicadas en el sistema propuesto que quiebra las semanas de colegio de las menores y los fines de semana, y para la viabilidad de este sistema hubiera sido necesario sin duda alguna acompañar a la propuesta un plan contradictorio sobre la forma y contenido de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, lo que justifica ab initioque la demandada se opusiera a la demanda al no aportarse ese plan contradictorio sobre la forma y contenido de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas. En consecuencia, al no existir serias dudas sobre la inviabilidad de la demanda en los términos planteados, la impugnación ha de estimarse imponiendo las costas causadas en la primera instancia al demandante ex artículo 394.1 LEC pues, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, en la demanda no había fundamento suficiente para crear la 'razonable apariencia' de obtener una decisión favorable para el demandante , lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la inexistencia de 'serias dudas' que justifiquen la exclusión del principio del vencimiento.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Dolores Molina Pérez en nombre y representación de DON Edmundo, y estimando la impugnación formulada por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de DOÑA Modesta, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el 12 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 518/2017, debemos acordar y acordamos imponer al demandante las costas causadas en la primera instancia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, imponiendo al apelante principal las costas causadas en esta segunda instancia sin hacer pronunciamiento sobre las causadas por la impugnación estimada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es Pública. Doy fe