Sentencia Civil Nº 811/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 572/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 572/2014-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 769/2012
S E N T E N C I A Nº 811/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 769/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
7 Badalona, a instancia de Dña. Gabriela , representado por el procurador D. FEDERICO GUTIERREZ
GRAGERA y dirigido por el letrado D. XAVIER PUIG MALET, contra D. Amadeo , representado por la
procuradora Dña. EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigido por el letrado D. ANTONIO J. CALET RAMIREZ;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador DON JORDI PERA SUÑER en nombre y representación de DOÑA Gabriela frente a DON Amadeo , representado por la Procuradora Dª MONTSERRAT SALGADO LAFONT y, en consecuencia, declarar la DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, del matrimonio formado DOÑA Gabriela y DON Amadeo con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Las consecuencias derivadas de dicha disolución serán las siguientes, La patria potestad de los menores, Eulalio y Valentina , será compartida por ambos progenitores.

La guarda y custodia de los menores, Eulalio y Valentina , se atribuye a su madre, Doña Gabriela .

Atribución del uso de la vivienda familiar sita en Badalona, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , a los menores Valentina y Eulalio y a su madre, Doña Gabriela .Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de los menores Eulalio y Valentina , con cargo a DON Amadeo , la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 euros) mensuales, 250 euros mensuales para cada una de sus hijos. Está cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Gabriela y se revalorizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Régimen de Visitas a favor de DON Amadeo .

El padre podrá tener a sus hijos en su compañía un día intersemanal, los miércoles, día en el que los recogerá a la salida del colegio y los reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

Fines de semana alternos, en los que el padre disfrutará de la compañía de sus hijos desde la tarde del viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17 horas, hasta el lunes a la entrada del colegio.

Los puentes festivos los disfrutará el progenitor que tenga en su compañía al menor el fin de semana inmediatamente anterior o posterior al día festivo.

En cuanto a los cumpleaños de los menores, el progenitor con el que en ese momento estén lo mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

Vacaciones de Semana Santa.- Se dividirá este periodo en dos periodos, el primero desde el viernes en que se finalizan las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 21 horas. El segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 21 horas hasta el Lunes de Pascua a las 21 horas, ambos inclusive.

Vacaciones de Navidad.- Se dividirá este periodo en dos mitades; el primer periodo desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas. El segundo periodo que comprende desde el 30 de diciembre a las 21 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 21 horas. El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Verano.- Se repartirán las vacaciones estivales por mitad, entendiendo como tales desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el día anterior a que comience el curso escolar. Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 21 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas.

Corresponderá el primer periodo de todos los periodos vacacionales al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Fuera del curso escolar, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

No ha lugar a ningún otro pronunciamiento.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido apelada por ambos sujetos de la resolución juridico-procesal.

La demandante DOÑA Gabriela solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: se deje sin efecto el régimen de visitas para regular las relaciones de los menores Valentina y Eulalio , hijos comunes de las partes, con el progenitor no custodio, decretándose un periodo de adaptación recomendado por personal técnico especializado, y, en su defecto, que las visitas se produzcan sin pernocta durante un periodo mínimo de seis meses y exclusivamente los miércoles por tarde desde la recogida en el colegio hasta las veinte horas.

El demandado DON Amadeo peticiona en su recurso de apelación , la reducción de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio Valentina y Eulalio , a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos.

Las partes apeladas frente al recurso de apelación de la adversa, se han opuesto a sus pretensiones, y el Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- La setencia de divorcio, tras determinar la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio en favor de su madre, adoptó un régimen de visitas para regular las relaciones de los menores con su progenitor, teniendo en cuenta el plan de parentalidad de la accionante y lo solicitado por el demandado en la fase procesal de la contestación a la demanda.

El régimen de visitas propuesto por la progenitora se acomodaba al de carácter usual u ordinario, que suele establecerse en los procesos matrimoniales, cuando no concurran circunstancias que justifiquen su restricción o intervención por los servicios técnicos apropiados.

Tal régimen de visitas dispuesto en la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2013 , ahora se pide sea reducido o intervenido por causa del rechazo de los menores de comunicarse con su progenitor. Se considera por la accionante en su recurso de apelación que, la desidia del progenitor de carácter afectivo y económico frente a sus hijos, ha motivado una variación de las circunstancias.

El régimen de visitas determinado en la sentencia de divorcio responde a lo solicitado por la propia accionante, y a las circunstancias concurrentes en el momento del dictado de la sentencia, por lo que resulta ahora improcedente, por contrario a los actos propios de la progenitora, pretender su dejación sin efecto, para determinarlo de manera progresiva y con ayuda de los servicios técnicos, en base a nuevas circunstancias surgidas tras el dictado de la sentencia, que deben de ser deducidas ampliamente en sede de un proceso de modificación de medidas, en donde la adversa pueda oponerse a tal pretensión, proponiendo ambos sujetos del proceso las pertinentes pruebas, tendentes al apoyo de sus pretensiones, y demostrar el interés de los menores, que deben de ser preferentemente tutelados.

Las anteriores consideraciones jurisdicionales determinan la plena confirmación del régimen de visitas paterno filial.



TERCERO.- Las pensiones de alimentos de Valentina y Eulalio ,señaladas a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 250 euros mensuales, deben de ser confirmadas en sede de la presente alzada procedimental.

El progenitor tenía ingresos en el momento del dictado de la sentencia de divorcio de 23.200 euros netos anuales, según su declaración de renta, mientras que la progenitora obtenía rendimientos económicos de 21.000 euros anuales.

Las necesidades de los menores, no acreditas especificamente en la sentencia apelada, son las propias de menores de 14 y 10 años de edad, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

La concesión de uso de la vivienda conyugal, de propiedad compartida, en favor de la progenitora por ostentar la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, no pueden ser tenida en cuenta a la hora de entender una contribución en especie en las pensiones de alimentos, a tenor del artículo 233-20.7 del Código Civil de Cataluña , desde el momento que consta el impago de las cuotas de la carga hipotecaria que afectaba al inmueble, que ha sido objeto de un proceso de ejecución hipotecaria, ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Badalona, que ha procedido a señalar dia para la subasta.

La consecuencia de todo ello será la de la pérdida del uso de la vivienda para la demandante e hijos, sujetos a su guarda y custodia, con la necesidad de procurarse vivienda de alquiler que supondrá un importante dispendio y producirá una desmejora de la situación económica de la accionante.

Ha de mantenerse en base a lo explicitado la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, que precisarán en poco tiempo que se atiendan sus necesidades de habitación. La reducción propuesta por el demandado en su recurso de apelación no se encuentra justificada en sede de la presente alzada procedimental.

La participación de cada progenitor, en un cincuenta por ciento, en los gastos extraordinarios de los menores, también ha de confirmarse dado el nivel equivalente de sus ingresos económicos.



CUARTO.- Son de imponer a cada parte apelante las costas procesales derivadas de cada uno de sus recursos de apelación, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otros pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JORDI PERA SUÑER, en nombre y representación de DOÑA Gabriela , y también el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT SALVADO LAFONT en nombre y representación de DON Amadeo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Badalona, en fecha 24 de octubre de 2013 , en proceso contencioso de divorcio, número 769/2012, y en consecuencia confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a cada parte apelante de las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.