Sentencia Civil Nº 811/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1346/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001346/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.811/15
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000105/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Romualdo representado por
el/la Procurador/a OSCAR RODRIGUEZ MARCO y defendido por el/la Letrado/a JAIME REMUJO ARAGON y
de otra como demandado-apelado, Africa , representado por el/la Procuradora MARIA JOSE SANZ GARCIA
y defendido por el/la Letrado/a JUANA MARIA MARI MORANT. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 23.06.15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que se aprueba el acuerdo alcanzado por las partes y que es el siguiente: Respecto del menor Adriano de 8 años de edad la guarda y custodia será compartida pro semanas alternas de domingo a domingo, de tal manera que a las 20 horas del domingo el progenitor que empieza custodia acude al domicilio donde se encuentra el menor a recogerlo.

Las vacaciones escolares (navidad, semana santa, pascuas, fallas) se repartiran por mitad y las estivales por quincenas alternas eligiendo en caso de desacuerdo la madre años pares y padre años impares.

Los gastos ordinarios del menor serán abonados por cada progenitor en su periodo de custodia y los extraordinarios y escolares por mitad.

Respecto a la menor Juana de 13 años de edad y a fin de normalizar la relación paternofilial, se acuerda fijar visitas tuteladas e intervenidas en el PEF, dejando a criterios de los técnicos la duración, frecuencia y ens u caso externalización de dichas visitas.

En cuanto a los alimentos abonara el padre para Juana 180 euros mensuales en la cuenta que designe la madre con abono los días 1 a 10 de cada mes y se revalorizará conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 09.12.15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas respecto a los hijos comunes de las partes, manteniendo las que por vía del art 158 CC habían acordado las partes en comparecencia celebrada el día 19 de Mayo , incluída la cantidad a abonar por el padre en concepto de alimentos en favor de la hija de 180 € mensuales actualizables según el IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por el Sr Romualdo en un solo punto, el importe de la pensión alimenticia .

Comienza el apelante su exposición distinguiendo entre las medidas provisionales del art 102 y 103 CC y las cautelares que la juez acordó al amparo de art 158 del mismo cuerpo legal .

Para la mejor comprensión de los hechos , y entender porqué se acordaron unas medidas, resumiremos lo ocurrido en la instancia . El demandante- apelante interpuso una demanda de divorcio con solicitud de medidas definitivas respecto a los hijos menores de las partes , sin solicitar unas para que rigieran durante la tramitación del proceso . Tampoco la demandada las solicitó en su contestación, por lo que , al comunicar el actor al Juzgado que la progenitora le impedía ver a los hijos, previo informe del Mº Fiscal, la juez a quo acordó, muy correctamente , el señalamiento de una comparecencia con las partes, previa a la adopción de dichas medidas, alcanzándose en la misma un acuerdo en virtud del cual , y en lo que aquí respecta , el padre abonaría 180 € para alimentos de la hija Juana , que quedaba bajo la custodia de la madre .

Pues bien, la disquisición que realiza el apelante sobre la distinta naturaleza de las medidas cautelares y las provisionales resulta artificiosa, porque tanto unas como otras tienen como objeto asegurar el interés de los hijos, tanto en el plano personal, p.e garantizando el derecho a mantener relaciones con ambos progenitores, como blindando su derecho a que se cubran sus necesidades materiales. Y el art 158 dispone como primera medida de protección de los menores la tendente 'a asegurar la prestación de alimentos y proveer a sus necesidades futuras'.

No se está refiriendo dicho artículo a una emergencia alimenticia , sino a la misma necesidad a la que se refiere el art 142 y ss y el art 93 CC . Por lo tanto es inatendible el argumento del padre de que por la vía cautelar es dable ofrecer una suma superior a la que se solicita como medida definitiva .

No se trata, en efecto, como dice el recurrente de que deba convalidarse sin más , lo acordado cautelarmente o provisionalmente por las partes , y elevar el pacto a medida definitiva de forma automática .

Pero para desvincularse una parte de lo acordado escasas semanas antes, deberá dar una razones plausibles para justificar que lo que pareció válido a las partes un mes más tarde no lo sea, y en este caso no se ha dado tal argumento, como no sea la bizantina distinción a que hace mención el apelante .

Pero es que además , visto el importe de la cuantía aprobada , no cabe margen para el debate y la revisión de la pensión , que se limita a cubrir lo que se ha venido a denominar el 'mínimo vital' de un menor sin especiales gastos, cuyo suelo se viene cuantificando por esta Sala en 150 € - 180 € mensuales por debajo de la cual no puede cubrirse con dignidad las necesidades de un hijo durante todo un mes.

Como ha declarado esta Sala en sentencia de 21 de Octubre de 2013 'la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, y (....) este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo'.

El actor es un hombre en edad laboral y aunque esté en el paro tiene al menos capacidad teórica de ganancia , a diferencia de su hija de 14 años, y ha de contar con algún tipo de medio económico desde el momento que va a tener que mantener al hijo la mitad del mes , por lo que no puede fijarse una pensión por debajo de la suma mencionada . Y ello, sin perjuicio de la aportación económica que también ha de realizar la madre , aparte de su contribución por vía de su dedicación personal y en exclusiva a la hija Por ello atendidos los parámetros del art 146 CC debe desestimarse el recurso .



TERCERO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valenciaen fecha 23.06.2015 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 105/15 confirmamos íntegramente dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.