Sentencia CIVIL Nº 811/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 2/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00811/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2014 0021266

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000739 /2014

Recurrente: Rubén

Procurador: CRISTINA FUSTER BENEDI

Abogado: JUAN MANUEL PIAZUELO MARTINEZ

Recurrido: Montserrat

Procurador: MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS

Abogado: Mª JESUS BESCOS MORALES

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚMERO: 811/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintitrés de Diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Zaragoza con el número 739/2014, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 2/2016, a instancia deDON Rubén representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CRISTINA FUSTER BENEDÍ y defendido por el letrado DON JUAN-MANUEL PIAZUELO MARTÍNEZ actuando en este alzada como apelante-apelado, contraDOÑA Montserrat representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN VALGAÑÓN PALACIOS y defendida por la letrada DOÑA Mª. JESÚS BESCÓS MORALES quien actúa como apelada-apelante en esta alzada, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL,y

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de Junio de 2014 tuvo entrada en el Juzgado de Violencia sobre la mujer demanda de divorcio promovida a instancia de Don Rubén , que dio lugar a la resolución de 3 de Julio de 2014, del expresado Juzgado mediante la cual se declaraba la incompetencia del referido Juzgado para el conocimiento de la pretensión articulada, remitiéndose aquélla al Juzgado decano de Zaragoza para su reparto entre los Juzgados de familia, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza donde tuvo entrada en fecha 14 de Octubre de 2014.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal quienes pasaron a contestar aquélla por escritos de fecha 3 de noviembre de 2014 y 5 de Enero de 2015 oponiéndose a las medidas propuestas por la parte actora.

TERCERO.-Celebrada la vista preceptuada y practicada la prueba solicitada por las partes y acordada por el Juez, se dictó sentencia en fecha 29 de Junio de 2015 cuyo fallo dice 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuster Benedí, en nombre y representación de Don Rubén frente a Doña Montserrat debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:

1.- Se atribuye a la Sra. Montserrat la guarda y custodia de la hija menor de edad Alicia y al Sr. Rubén la del menor de edad Apolonio , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo ser consultados recíprocamente en relación a aquéllas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida de los menores en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, etc...), relacionándose ambos progenitores con los menores cuándo y como decidan y acuerden ellos libremente.

2.- Se atribuye a la Sra. Montserrat y a los hijos Alicia y Cornelio el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sitos en la URBANIZACIÓN000 , calle NUM000 , chalet NUM001 , de DIRECCION000 , hasta que se produzca la efectiva liquidación del haber consorcial, la venta del inmueble de común acuerdo por ambas partes o su adjudicación en ejecución hipotecaria, en su caso.

Serán abonados por la Sra. Montserrat los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda. Se abonarán por mitad por cada parte las cuotas de amortización hipotecaria, el IBI, seguro de hogar y derramas extraordinarias.

Respecto de los vehículos se atribuye el uso del vehículo Daewoo Tacuma matrícula ....-JQT a la Sra. Montserrat y el de la motocicleta Suzuki matrícula ....-WPW al Sr. Rubén , hasta la liquidación del consorcio, asumiendo cada uno los gastos derivados de su uso, y al 50 % los de propiedad (impuesto de circulación).

3.- El Sr. Rubén todos los gastos de alimentación, educación y manutención en general del menor Apolonio que permanece en su compañía. Igualmente abonará todos los gastos de educación de Cornelio e Alicia (colegio, libros y material escolar, etc...).

Asimismo, el Sr. Rubén deberá de abonar, como pensión de alimentos para los hijos comunes, Cornelio e Alicia la suma de 600 euros mensuales (300 euros por cada hijo), con efectos desde el 1 de Julio de 2015, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Montserrat y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

El Sr. Rubén abonará los gastos extraordinarios necesarios de los tres hijos comunes, abonando igualmente los extraordinarios no necesarios cuando exista acuerdo sobre su realización.

4.- El Sr. Rubén abonará en concepto de asignación compensatoria a favor de la Sra. Montserrat , con efectos desde el 1 de Julio de 2015 y durante tres años, la cantidad de 400 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Montserrat y actualizables el 1 de Enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

5.- El resto de los préstamos personales del consorcio deberán ser abonados al 50 % por cada cónyuge.

6- La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.

CUARTO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por parte del Sr. Rubén en fecha 10 de septiembre de 2015 por el que solicitaba con revocación parcial de la resolución se redujera la pensión alimenticia a favor de sus hijos en el importe de 150 euros para cada uno, dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada, mientras durase el embargo trabado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Zaragoza, para poder una vez liberada la traba pasare a asumir los gastos de escolarización de los tres hijos, abonando 200 euros por mes por cada uno de los hijos que no convivan con él, así como la totalidad de gastos extraordinarios, y pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante un periodo de dos años, con imposición de costas a la contraparte.

QUINTO.- Admitido a trámite el recurso del mismo se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte demandada quienes se opusieron al recurso interpuesto por escritos de fecha 5 de octubre y 20 de Octubre de 2015. A su vez la representación de la Sra. Montserrat procedió a impugnar la sentencia de instancia solicitando una pensión por alimentos a favor de cada hijo que conviva con la madre de 600 euros mensuales y una asignación compensatoria sin límite temporal a favor de la esposa por importe de 1500 euros mes más un porcentaje añadido del 30 % a calcular sobre los ingresos brutos del marido, o subsidiariamente se sume la asignación alimenticia a favor de los hijos, una vez éstos sean independientes.

SEXTO.- Del escrito de impugnación de sentencia se dio traslado a la impugnante principal quien se opuso al mismo por escrito de fecha 25 de noviembre de 2015.

SÉPTIMO.- Llegados los autos a esta Sala y comparecidas las partes se incoó el correspondiente Rollo de Apelación, designándose Magistrado Ponente, admitiéndose la prueba documental aportada por resoluciones de fecha 12 de Enero de 2016 y 11 de Febrero de 2016.

Por escrito de fecha 7 de septiembre de 2016 se alegó la existencia de un hecho nuevo consistente en el traslado de su hijo a vivir con el padre, habiéndose a fijar en DIRECCION001 la contraparte su lugar de residencia y desarrollando un trabajo. Del escrito con alegación de hechos nuevos se dio traslado a la parte apelada, oponiéndose a tales por escrito de fecha 20 de septiembre de 2016.

Los autos quedaron para deliberación, votación y fallo en fecha 20 de Diciembre de 2016.

OCTAVO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- De la apelación principal por parte de Don Rubén :

Se impugnan los pronunciamientos de la sentencia que hacen referencia de un lado a la atribución delquantumde la pensión por alimentos a favor de los hijos que conviven con la madre, Cornelio e Alicia , y de otro lado la atribución de una pensión compensatoria a favor de la esposa, para lo cual aduce que la instancia no ha valorado correctamente la situación económica de ambas partes.

En realidad las dudas giran en torno a los ingresos originados por la actividad económica del recurrente. Sostiene el Juez de instancia que los ingresos derivados de su actividad como arquitecto se sitúan en torno a los 2000 euros mes, para añadir unos ingresos que no se discuten por arriendos de tierra de 65 euros. Al margen de ellos, entendemos que sin una cumplida acreditación sino con base en presunciones, se atribuye unos ingresos de 3000 euros al mes, cuando propiamente la prueba documental aportada revela (por ingresos como tasador de inmuebles y por arriendo de tierras), una cifra de unos 1750 euros. Se apoya el Juez de instancia en la existencia de información acerca de la actividad como paisajista puesta de relieve en una página de Facebook. Sin embargo de ello no puede presumirse la obtención de ingresos por el recurrente. De hecho en los documentos cuatro y cinco del recurso existen dos declaraciones de sus compañeras y partícipes en el Proyecto revelan que la idea no cuajó, que no se obtuvieron clientes (no hubo por tanto ingresos) y que desde Febrero de 2015 el Sr. Rubén está desmarcado del Proyecto. Ni siquiera puede acreditarse que este proyecto siga adelante, pues consultada la página indicada no se observa una actividad reciente. La percepción de otros ingresos provenientes de otras fuentes tampoco queda acreditada. Es cierto que consta la cotitularidad de otra finca rústica, pero no que se obtengan ingresos de ella, y también se constata la titularidad de dos chalets independientes al parecer registralmente pero unidos funcionalmente, que constituye la residencia habitual del demandante con su hijo Apolonio . Por consiguiente tampoco cabe entender que de allí obtiene ingresos. Respecto de la nave en Pinseque lo único que consta es que aprovecha la misma, si bien no se sabe porqué título.

Tampoco se prueba que aquél obtenga rendimiento económico de ella. Finalmente el otro bien, la vivienda familiar común fue atribuida a la esposa.

Respecto de la traba seguida contra bienes del recurrente en un Juzgado de Primera Instancia, cabe exponer que tal traba deriva de obligaciones ajenas al presente debate sin que por ello deba incidir en las obligaciones igualmente asumidas incluso con carácter previo, como son las de proceder a cubrir las necesidades de los hijos.

Con tales datos no podemos compartir la conclusión en la instancia de que los ingresos mensuales del recurrente alcancen los 3000 euros mensuales.

Respecto a la fijación de la situación patrimonial-económica de la impugnante, sí compartimos la valoración llevada a cabo por el juez de instancia y discutida por el recurrente, pues no hay dato alguno que permite dar por acreditado la obtención de ingresos por aquélla derivada de una actividad profesional. Respecto a la titularidad patrimonial de bienes inmuebles en DIRECCION001 , nos encontramos con igual vacío probatorio, pues no se constata que la impugnante perciba como consecuencia de tal cotitularidad rendimiento alguno.

Llevados tales datos al caso concreto debemos entender como más correcto atendiendo las posibilidades económicas del recurrente, la decisión adoptada en el curso de las medidas provisionales de fijar a cargo del indicado una pensión a favor de sus hijos que conviven con la madre el importe de 200 euros mensuales más el global de gastos de educación y extraordinarios (necesarios y no necesarios con acuerdo) tal y como acuerda la sentencia (sin la limitación temporal de dos años que propone) por mantenerse como acreditados más o menos similares parámetros económicos a los en su día fueron barajados para la adopción de tal medida, estimándose en este sentido el recurso de modo parcial.

SEGUNDO.- El siguiente motivo aduce el mismo error valorativo esta vez referida a la pensión compensatoria por desequilibrio, que se sostiene es inexistente. Siguiendo el hilo de los datos expuestos anteriormente, como aduce el Juez de instancia sí se observa la existencia de ese desequilibrio tal y como aduce la sentencia de instancia, sino de tal magnitud por la presunción de obtención de unos ingresos superiores a los realmente constatados. Así sobre los ingresos acreditados, deducidas las pensión por alimentos, gastos educativos y extraordinarios, los de manutención del hijo que con él convive, y los necesarios para el desarrollo de su actividad profesional (impuestos y gastos colegiales cuanto menos) no creemos que al recurrente la queden siquiera 1000 euros para atender el resto de gastos que precise. A ello debe añadirse el pago de las deudas anteriores existentes que ambos cónyuges o él en solitario debe de afrontar.

En frente está la impugnante que carece de ingresos acreditados por más que tenga atribuido el uso de la vivienda familiar. En esta tesitura acordamos reducir la pensión compensatoria a 300 euros mensuales con las mismas condiciones fijadas en la sentencia e igual duración, pues como razona la sentencia de instancia tanto la contemplada por el art. 97 CC como la prevista en el art. 83 CDFA vienen a responder a similar punto de partida, cual es el desequilibrio que la ruptura produce a uno de los cónyuges en relación a la situación más beneficiada en que queda el otro. No cabe por tanto equiparar este desequilibrio con el general empeoramiento que es habitualmente sufrido por ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, al disgregarse esfuerzos y aportaciones para la consecución de un fin común. Por tanto si bien se ha puesto de relieve que existe una distinta capacidad económica-patrimonial entre ambas partes, generadora de un desequilibrio, que puede agravarse si se ejecuta la garantía hipotecaria, el tiempo de duración de la medida, similar a la tenida en cuenta en casos similares, puede paliar y permitir a la contraparte su recuperación económica.

Se estima en consecuencia el motivo también de modo parcial.

TERCERO.- Sobre la impugnación de la sentencia por parte de la Sra Montserrat :

Gira el recurso sobre los mismos argumentos expuestos en la instancia que vienen a resultar inversos a los objeto ya de examen al tratar el recurso del apelante principal.

Inicialmente ya debemos rechazar la ya resuelta por extemporánea pretensión intentada en la instancia de ampliar el importe de la pensión compensatoria respecto de la solicitada en el escrito de contestación a la demanda, debiendo ceñirnos al examen de la propuesta inicialmente de 1500 euros mes, y ello de conformidad con las previsiones de los artículos 412.1 LEC (Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente) y 456.1 LEC (En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación).

Expuesto lo anterior y ya habiéndose revisado la valoración de las pruebas relativas a la situación económico-patrimonial de las partes, al tratar el recurso del apelante principal, nos remitimos a aquéllas consideraciones que damos aquí por reproducidos y que sirven para desestimar la pretensión de la impugnante tanto la relativa al aumento de la pensión alimenticia a favor de los hijos que con ella conviven, como el de la pensión compensatoria y duración de la fijada a su favor.

CUARTO.-Sobre la incidencia de los hechos nuevos alegados durante la tramitación del recurso:

Tres vienen a ser los hechos nuevos aducidos que se sostienen son relevantes a tratar y que se sostiene deben dar lugar a un pronunciamiento a tenor del contenido del artículo 752.1 LEC (Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.):el cambio de residencia de la Sra. Montserrat a DIRECCION001 que hace inútil el derecho de uso de la vivienda familiar fijado en sentencia a su favor; la convivencia del hijo menor Apolonio con su padre tras verificarse ese traslado; la obtención de ingresos de la referida a raíz de su traslado por colaboración con distintos medios de comunicación.

El primero de los hechos carece de la relevancia pretendida, en la medida en que no ha sido objeto de recurso el tema de la atribución del derecho de uso, y porque éste derecho se ha considerado como disponible por las partes, por lo que como excepción a la excepción, sería de aplicación el párrafo 4 del artículo 752 (Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores).

Sí entendemos relevantes los otros dos hechos en la medida en que pueden afectar a uno de los objetos del recurso, cual es el de la cuantificación de la pensión alimenticia de los hijos, circunstancia ésta que no es disponible por las partes, y al que sería de aplicación la excepción reseñada del 752.1 LEC.

QUINTO.- El segundo de los hechos nuevos alegados, lo entendemos acreditado, en la medida en que no se discute lo aducido por la contraparte. Ello tiene su trascendencia siquiera sea para entender que debe mientras se mantenga esta nueva situación de convivencia con el padre, la pensión alimenticia fijada a favor de la Sra. Montserrat relacionada con su hijo Cornelio , dejarse aquélla sin efecto, por pasar a ser las necesidades del hijo íntegramente cubiertas por el padre (al margen gastos extraordinarios no necesarios no consensuados) al pasar a vivir con él. Ahora bien los efectos de tal nueva situación sólo pueden tener eficacia desde la presente resolución, sin efectos retroactivos, al existir ya una previa fijación de pensión alimenticia a favor del hijo y percibida por la Sra. Montserrat .

SEXTO.- En relación al tercer hecho, pese a la prueba interesada en segunda instancia propuesta por el recurrente, no se ha acreditado la percepción de ingresos por la impugnante, relacionadas con la publicación de comunicaciones o colaboraciones con distintos medios de comunicación, habiéndose contestado a los oficios librados por esta Sala, por tales Medios que aquélla no ha percibido pago alguno por ningún concepto no existiendo relación mercantil o laboral.

Por consiguiente en ese punto se desestima la existencia del hecho nuevo reseñado.

SÉPTIMO.- Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rubén contra DOÑA Montserrat y desestimando la impugnación verificada por ésta última,ambos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad de 29 de Junio de 2015 , debemos revocar la misma en los extremos relativos a la fijación de la pensión alimenticia a favor de los hijos Cornelio e Alicia que se reduce al importe de 200 euros mensuales para cada uno en iguales términos a los fijados en la sentencia de instancia, si bien tal prestación por lo que se refiere a Cornelio se entenderá cumplida mientras dure la convivencia con su padre en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, y en el relativo a la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Montserrat que se reduce a 300 euros mensuales en iguales términos a los fijados en la sentencia instancia, debiendo confirmar ésta en el resto de extremos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Se acuerda la devolución del depósito en su caso constituido por la parte recurrente, D. Rubén .

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander, sita en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Sección Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.