Sentencia CIVIL Nº 811/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 981/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 981/2018 -3
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 142/2017
Parte recurrente/Solicitante: Juan Pablo
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a:
Parte recurrida: ADMINISTRACION CONCURSAL ERNST & ABOGADOS, SLP, INPAL
PATRIMONIO, S.L., BANKIA, SA
Procurador/a: Angel Montero Brusell, Santiago Puig De La Bellacasa
Abogado/a: Jordi Gras Sagrera
Objeto.- Calificación culpable.
SENTENCIA núm. 811/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTINEZ
En Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Juan Pablo
Letrado: Mª. José Moragas Monteserín
Procurador: Rafael Ros Fernández
Parte apelada: La administración concursal ERNST & YOUNG, S. L.
Letrado: Jordi Gras Sagrera

El Ministerio Fiscal
Acreedor personado: BANKIA S.A.
Procurador: Angel Montero Brusell
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 27 de febrero de 2018
Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal
Demandada: La concursada Inpal Patrimonio, S.L., las personas afectadas Ernesto , Fabio y Juan
Pablo .
Ponente: MARTA CERVERA MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, la solicitud formulada por la administración concursal, designada en el concurso de acreedores de INPAL PATRIMONIO S.L., se efectúan los pronunciamientos siguientes: Se califica como CULPABLE el concurso de la referida sociedad.

a) Se declara como personas afectadas por tal calificación a Ernesto , Fabio y Juan Pablo , en calidad de administradores de derecho de la concursada.

b) Se priva a los mismos de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

c) Se inhabilita a Ernesto , Fabio y Juan Pablo , para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, por un plazo de SEIS años.

d) Se condena a Ernesto y Fabio a satisfacer, solidariamente, a la masa activa del concurso de la compañía concursada las cantidades de 9.771.621#40 euros, en concepto de créditos reconocidos y devengados tras la fecha en que se produjo la situación de insolvencia de la compañía, más 11.968#20 euros, en concepto de créditos contra la masa devengados y no satisfechos, del pasivo concursal que no pudiere ser abonado a los acreedores de la concursada en la liquidación de los bienes y derechos de la misma.

En cuanto al pago de las costas causadas, procede la imposición expresa de las mismas a la concursada y administradores de la misma.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan Pablo . Del recurso se dio traslado a las partes formulando oposición el Administrador Concursal.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 8 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. En el concurso de Inpal Patrimonio S.L., declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona de 15 de noviembre de 2012, la administración concursal presentó informe solicitando que el concurso se declarara como culpable por las siguientes causas: (i) salida fraudulenta de bienes ( artículo 162.2.5º LC), (ii) demora en la solicitud de concurso ( artículo 165.1º) y ( iii) no formulación, aprobación ni depósito de cuentas anuales ( artículo 165.3º LC). En el acto de juicio la administración concursal renunció a la primera de las causas por haberse resuelto la misma cuestión en un incidente concursal previo.

2. La concursada y los afectados por la calificación negaron que los hechos imputados revelaran la calificación de culpable del concurso.

3. La sentencia estima la petición de culpabilidad del concurso por entender que la situación de insolvencia se pone de manifiesto en el mes de diciembre de 2007, fecha en la que la entidad no podía atender el pago de las obligaciones tributarias contraídas con la AEAT, ascendiendo al tiempo de la declaración de concurso el crédito tributario a 3.670.190,09 euros, según la lista definitiva de acreedores, por lo que ya en esa fecha no podía atender sus obligaciones exigibles mientras que no se presentó la solicitud de concurso hasta el 19 de septiembre de 2012 incrementándose, de este modo, el pasivo concursal, puesto que se continuó con la actividad empresarial. Asimismo califica el concurso como culpable en atención a lo dispuesto en el art. 165.3º LC por cuanto la compañía concursada no ha formulado, aprobado ni depositado en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales, correspondientes a los ejercicios 2010 y posteriores. Finalmente inhabilita a los administradores sociales por un periodo de seis años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona y condena a Ernesto y Fabio a satisfacer, solidariamente, a la masa activa del concurso de la compañía concursada las cantidades de 9.771.621,40 euros, en concepto de créditos reconocidos y devengados tras la fecha en que se produjo la situación de insolvencia de la companñía, más 11.968,20 euros, en concepto de créditos contra la masa devengados y no satisfechos, del pasivo concursal que no pudiere ser abonado a los acreedores de la concursada en la liquidación de los bienes y derechos de la misma.



SEGUNDO.-Sobre los motivos de apelación.

4. La sentencia es recurrida por uno de los afectados por la calificación, Juan Pablo , alegando error en la valoración de la prueba y negando que de los hechos aducidos y probados en la instancia puede derivarse una calificación culpable del concurso y las consecuencias que para el recurrente se han previsto en la sentencia de instancia. Concretamente vierte los siguientes argumentos: 1º) Niega la existencia de retraso en la presentación del concurso por cuanto no concurre el hecho revelador previsto en el art. 2.4.4º LC invocado en la sentencia de instancia. Reconoce que una deuda con la Diputación de Barcelona por la cuota correspondiente al Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al año 2009 por importe de 2.400,25 euros mientras que las deudas con la AEAT, si bien es cierto que eran del ejercicio 2007, existía un aplazamiento de pago por lo que su vencimiento no se produce hasta el año 2012, por lo que se niega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 2.4 LC en el que se basa la administración concursal en su escrito de calificación y la sentencia de instancia. Considera el recurrente que el vencimiento de las deudas es de julio de 2012 por lo que al presentarse el concurso en septiembre de 2012, estaría dentro del plazo de dos meses previsto en el art. 5.1 LC. Se insiste que parte de las deudas con la AEAT se generan por la matriz del Grupo Almirall y no son imputables a la conducta negligente de los administradores sociales y que no se ha tenido en cuenta, en la valoración probatoria, que entre los años 2007 a 2009 se redujo el pasivo corriente o deudas a corto plazo como resulta de las cuentas anuales de Inpal Patrimonio, y finalmente discrepa respecto de las conclusiones que la administración concursal y la sentencia de instancia extraen del informe de auditoria de marzo de 2009 en el cual simplemente se hace una salvedad relativa a que a sociedad tiene abierta inspección fiscal en dicho ejercicio sin que de ello pueda deducirse que la sociedad estuviera incursa en situación de insolvencia desde el año 2007.

2º) Niega la culpabilidad del concurso en atención a la presunción del artículo 165.3º LC puesto que, a pesar de que no se depositaron las cuentas a partir del año 2010, considera que tal falta no incide de forma determinante en la calificación del concurso puesto que no ha significado riesgo alguno en cuanto a la fiabilidad de la situación patrimonial y económica de la concursada ni consta imputable a los administradores sociales la causación o agravación de la situación de insolvencia.

3º) Finalmente recurre la consideración del recurrente como persona afectada por la calificación y la inhabilitación por un periodo de seis años por cuanto no se ha individualizado la conducta del recurrente por la que se ha contribuido a la calificación culpable del concurso, puesto que a pesar de formar parte del Consejo de Administración, el Sr. Juan Pablo #guez, nunca tomó decisiones en la actividad de la concursada por cuanto quienes realmente se encargaban de la gestión y dirección de todas las empresas del Grupo Almirall eran los hermanos Fabio (Presidente) y Ernesto (vocal y consejero delegado). Además que en el momento en que fue conocedor de la situación de la empresa el recurrente sugirió a los hermanos Ernesto Fabio que fueran asesorados sobre el proceder de la entidad y ellos fueron los que decidieron no presentar concurso de acreedores.

5. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Demora en la solicitud de concurso.

6. Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

7. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia afirma, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

8. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)'.

9. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

10. En este caso, la sentencia apelada concluye que la situación de insolvencia se reveló en diciembre de 2007, debemos partir de los hechos que expuso el Administrador Concursal en su propuesta de calificación culpable para justificar la situación de insolvencia, que fueron los siguientes: a) Incumplimiento generalizado por parte de la deudora en el pago de sus obligaciones tributarias exigibles. Consta en el certificado remitido por la Agencia Tributaria liquidaciones impagadas correspondientes al impuesto de sociedades del ejercicio 2007 por importe de 248.181,26 euros (folio 75). Esta cifra se va incrementando todo el año 2008, 2009 y 2010 con liquidaciones de IVA del Grupo de Entidades que no se pueden atender, hasta alcanzar una cifra al tiempo de la declaración de concurso de 3.670.090,09 euros (folio 72).

b) La concursada reconoce tener saldos pendientes frente a la Diputación de Barcelona por cuotas del IBI del año 2009 por importe de 2.400,25 euros y en 2010 de 2.282,89 euros aumentando la cifra en julio de 2013 hasta el total de 514.994,50 euros. Asimismo consta una deuda con el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés por Tasa Libre de Apertura de Establecimiento por importe de 66.117,17 euros correspondiente al ejercicio 2009 (folio 72).

c) Las cuentas anuales de Inpal al cierre del ejercicio 2007 presentan un resultado negativo de -1.847,99 euros presentando ya acreedores a corto plazo por importe de 1.477.578,75 euros (folio 57). El ejercicio 2008 presenta también resultado negativo de -67.415,94 euros y un pasivo corriente de 1.060.199,30 euros.

d) Es igualmente reseñable la auditoría correspondiente a las Cuentas Anuales del ejercicio 2008 de fecha 22 de marzo de 2009 donde el auditor BDO Audiberia emite una opinión con salvedades por incertidumbre en la medida en que la sociedad tiene abiertos a inspección por parte de las autoridades fiscales la totalidad de los impuestos a los que está sujeta de los últimos cuatro ejercicios (folio 44).

Valoración del tribunal 11. Esos datos de hecho que resultan de la documentación que obra en las actuaciones y no aparecen cuestionados, por lo que debemos considerarlos acreditados. Ahora debemos valorar si los mismos son suficientes para justificar la calificación culpable que les ha atribuido la resolución recurrida y que el recurso discute.

12. A la vista de lo expuesto resulta acreditado el hecho revelador de la insolvencia del artículo 2.4.4º de la Ley Concursal al existir impago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, puesto que el primer impago se corresponde con el ejercicio 2007 y los siguientes a partir de enero de 2008 en adelante. Tal hecho obliga a los demandados a aportar prueba en contrario en aras a destruir esa presunción de concurrencia de la situación de insolvencia lo que no ocurre en el caso que nos ocupa puesto que ninguna prueba en este sentido consta, es decir, dato alguno que nos lleve a concluir que la sociedad, en la fecha fijada por la sentencia de instancia diciembre 2007, pudiera atender de forma regular sus obligaciones exigibles.

13. Más al contrario, constan deudas con administraciones públicas por importes considerables ya desde el ejercicio 2007 y que se fueron incrementando progresivamente. Alega el recurrente que la sociedad tenía un aplazamiento con la AEAT pero no consta acreditado, el único existente fue con otras sociedades del grupo: Suministros Cerámicos del Vallés S.L. y Industria Cerámica Can Costa S.L. por las cuotas de julio de 2007 a diciembre de 2007 y agosto de 2007 a diciembre de 2008, respectivamente, el cual fue revocado por incumplimiento (folio 286). Por ello resulta evidente que ya desde mediados de 2007 tanto en la concursada como en el resto de sociedades del grupo Almirall se estaban incumpliendo las obligaciones con organismos públicos, Agencia Tributaria y TGSS, situación que en la auditoría del ejercicio 2008 puso en evidencia.

14. En nuestro caso, creemos que es incuestionable que el deudor no podía desconocer esos hechos, claramente indicativos de la insolvencia durante la parte final de 2007 y durante los primeros meses de 2008, razón por la que debemos compartir con la resolución recurrida y con la AC que concurre el primero de los elementos precisos para apreciar esta causa de culpabilidad, esto es, la demora objetiva en el momento de la solicitud. Este retraso en la presentación de la solicitud de concurso, de fecha 19 de septiembre de 2012, ha supuesto que se agrave la situación de insolvencia puesto que se incrementan las deudas con organismos públicos y demás acreedores llegando a generarse un pasivo concursal de 9.783.657,76 euros. En el caso que nos ocupa ni la concursada ni los afectados por la calificación han desplegado prueba destinada a destruir la presunción de agravamiento de la situación de insolvencia ni la concurrencia de nexo causal, por lo que el retraso en la presentación del concurso y la continuación de la actividad permiten entender que han sido causa determinante de la acumulación de resultados adversos y con ello de agravamiento de la situación de insolvencia.

Por consiguiente, la causa de culpabilidad debe ser mantenida.



CUARTO.- Sobre la causa de culpabilidad del art. 165.1.3.º LC 15. La resolución recurrida consideró que también concurría la causa de culpabilidad del art. 165.1.3.º LC por cuanto la concursada no formuló, aprobó ni depositó las cuentas correspondientes al ejercicio 2010 y 2011.

16. El recurso reconoce el hecho expuesto pero considera que no debe conllevar la culpabilidad del concurso por cuanto tal circunstancia no ha privado a la sociedad de fiabilidad ni veracidad respecto de la situación patrimonial y económica de la concursada. La AC se opuso a este motivo del recurso argumentando que no se ha acreditado que los administradores hayan actuado de forma diligente ni que no se haya agravado la situación de insolvencia.

Valoración del tribunal 17. Por lo que se refiere a la falta de depósito de las cuentas anuales, el artículo 165.3 presume la culpabilidad, salvo prueba en contrario, 'si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'. En este caso no se cuestiona que las cuentas anuales del ejercicio 2010 y 2012 (el anterior a la declaración de concurso) no se depositaron en el Registro Mercantil. Se da, por tanto, el supuesto legal, por mucho que el incumplimiento sea menor y que pueda resultar intrascendente a la hora de valorar la responsabilidad del administrador. No consta, además, prueba alguna por parte del recurrente en el sentido de acreditar que no se ha agravado la situación de insolvencia con la citada conducta.

Corroboramos, por tanto, la culpabilidad del concurso por esta causa.



QUINTO.- Efectos de la culpabilidad del concurso. De la inhabilitación del recurrente.

18. Confirmada la calificación culpable del concurso, el recurrente se opone a su consideración como persona afectada y la inhabilitación por un periodo de seis años. Debemos partir de un hecho no discutido que es la condición de miembro del Consejo de Administración del recurrente como Secretario del mismo, junto con los hermanos Fabio (Presidente) y Ernesto (vocal y consejero delegado). Por lo que como parte del órgano de administración de la concursada era responsable, junto con el resto del Consejo, de las conductas que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso, tanto de la obligación de presentar la solicitud de concurso ante el conocimiento de la situación de insolvencia como de la de formular, aprobar y depositar las cuentas, por lo que procede ratificar su condición como persona afectada por la calificación en atención a lo dispuesto en el artículo 172.2.1º LC.

Debemos indicar que el propio recurrente reconoce que percatado de la situación económica de la empresa favoreció una reunión de los hermanos Ernesto Fabio con unos abogados pero decidieron no presentar concurso hasta septiembre de 2012, por lo que era consciente de las obligaciones que como miembro del órgano de administración le correspondía no siendo impeditivo la conducta de los otros dos miembros, puesto que podía haber renunciado al cargo en cualquier momento. Además de la documentación aportada con la oposición a la calificación resulta que el recurrente participaba en la gestión de la sociedad, así consta acta de la junta de socios de la sociedad del Grupo Industrial Cerámica Can Costa, S.L. en la que actúa como secretario y vota a favor de constituir garantías reales a favor de la TGSS con ocasión del aplazamiento concedido (folio 356).

19. Respecto de la inhabilitación impuesta, que alcanza el periodo de seis años, del artículo 172.2.2º de la LC establece que deberá atenderse, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. En el caso que nos ocupa, el retraso es de una entidad muy relevante, dado el tiempo transcurrido que alcanza a casi cinco año de demora, y el daño ocasionado también lo es dado el importe de 9.771.621#40 euros en el que se cifra el agravamiento de la insolvencia, importe que no se ha cuestionado en apelación por lo que es aceptado por las partes. Por ello, entendemos que el plazo de inhabilitación es adecuado a los criterios legalmente establecidos.

20. La falta de participación directa en la gestión, reconocida por los hermanos Ernesto Fabio , ha sido valorada por el Administrador concursal retirando la petición de condena ex art. 172bis LC, pero eso no es óbice para que como administrador de derecho no deba responder de las obligaciones que como tal le corresponden y de las consecuencias de su incumplimiento. Por lo que, debe desestimarse el recurso en este extremo.



SEXTO.- Costas procesales 21. Al estar ante una desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas al recurrente ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Pablo contra la sentencia de 27 de febrero de 2018, que confirmamos, con expresa imposición de costas al recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.