Sentencia CIVIL Nº 811/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 821/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0131849
Recurso de Apelación 821/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 625/2016
APELANTE: D. Leoncio
PROCURADOR D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI
APELADO: Dña. Genoveva
PROCURADOR Dña. MARIA DEL PINTO RUIZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 811
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 625/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, seguidos
entre partes:
De una, como apelante, D. Leoncio , representado por el Procurador D. CARLOS GÓMEZ-VILLABOA
MANDRI.
Y de otra, como apelada, Dª Genoveva , representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL PINTO RUIZ.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR PINTO RUIZ en nombre y representación de Dª Genoveva frente a D. Leoncio representado por el Procurador D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Leoncio y Dª Genoveva el día 7 de octubre de 2011 en Madrid, con los efectos legales inherentes sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª Genoveva con la patria potestad compartida.

Se acuerda la derivación de Dª Genoveva y D. Leoncio al CAF más cercano al domicilio de la menor, librándose el correspondiente oficio a tal efecto, debiéndose emitir informe cada tres meses sobre el resultado de la intervención.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Leoncio , fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o guardería o en su defecto a las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas, así como una tarde intersemanal desde la salida del colegio o guardería, o en su defecto a las 17 horas hasta las 20 horas.

En la elección de los periodos de fin de semana corresponderá siempre a D. Leoncio los puentes escolares salvo uno al año, a elección de Dª Genoveva .

Las vacaciones de verano serán por mitad, en el periodo de julio y agosto. El resto de periodos vacacionales escolares de verano corresponderá al padre. Además la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa.

El día de reyes se distribuirá por mitad de 10 a 15 horas con un progenitor y de 15 horas hasta el día siguiente el progenitor al que le corresponda tal periodo de las vacaciones de navidad.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre la cantidad de 4.800 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , Madrid se atribuye a la hija y a la madre Dª Genoveva por quedar en su compañía.

5.- Estese al pronunciamiento del auto de medidas provisionales sobre uso de segunda residencia.

Líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil correspondiente, a fin de que proceda a efectuar las anotaciones oportunas.'

TERCERO .- Que en fecha 30 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Auto que acuerda completar el fallo de la sentencia anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se completa el fallo de la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 en los términos siguientes: donde dice 'Las vacaciones de verano serán por mitad, en el periodo de julio y agosto. ', debe decir 'Las vacaciones de verano serán por mitad, en el periodo de julio y agosto, concretando que el mes de julio será disfrutado por la menor con el padre y el mes de agosto con la madre.' No ha lugar a completar la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, en lo relativo a la tarde intersemanal a favor de la madre durante el resto del período vacacional de verano.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales'.



CUARTO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Leoncio , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2018, se señaló el día 16 de octubre 2018 para deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leoncio , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2017, dictada en autos 625/2016 del juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, al no estar conforme con parte de las medidas acordadas en la misma y por ello solicita su revocación parcial, y que se fije la custodia de la menor Virginia , de cinco años, exclusivamente a su favor, con el régimen de comunicaciones y estancias a favor de la madre que se dice en el recurso, dado que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, en especial del informe psicosocial realizado, siendo el la persona más adecuada para ostentar dicha custodia. Así mismo pide que la pensión de alimentos que debe abonar, caso de mantenerse la custodia a favor de la madre se rebaje a la suma de 1.500 € mensuales desde la fecha de la sentencia que ha dado origen a este procedimiento. Por su parte el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Genoveva , se oponen al recurso y piden la conformación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Asumiendo este tribunal los acertados razonamientos de la sentencia apelada, y siendo evidente que en este caso por la distancia entre domicilios de los progenitores (la madre vive en DIRECCION000 -Madrid y el padre en DIRECCION001 -Avila), se debe mantener el régimen de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores.

Lo que se plantea inicialmente en este recurso, es la cuestión de determinar qué progenitor debe ostentar esa custodia exclusiva; y si bien es cierto que de las actuaciones se desprende claramente que la menor tiene buena relación con ambos y que los dos progenitores tienen las cualidades necesarias para convivir y estar con la menor, lo cierto es que: Desde enero de 2016, al dejar el padre la vivienda familiar, la menor está viviendo con la madre.

Situación que se consolidó en enero de 2017, por el auto de medidas provisionales. Es decir, existe una situación de hecho, de más de dos años, en que Virginia ha vivido bajo la custodia exclusiva de la madre, con unos contactos y relación fluida con su padre.

En el informe psicosocial, tras valorar todas las pruebas practicadas en la metodología utilizada (folio 1024), es decir no solo la prueba psicológica CUIDA, establece de forma reiterada que en estos momentos lo mejor para la menor es que siga viviendo con la madre.

Consta probado, que el arraigo de la menor, Virginia de 4 años, está en Madrid, donde tiene su ámbito escolar, sus amigos, su pediatra. Además, viviendo en Madrid, puede seguir con los contactos fluidos y periódicos que tiene con la familia materna extensa. Por el contrario, dada la mala relación del padre con la familia paterna extensa, no existe esa comunicación de Amelia con sus primos/tíos de la rama familiar paterna.

No consta acreditado, que la menor tena problemas de salud, que justifiquen un cambio de residencia, pasando a vivir con el padre.

Por último, D. Leoncio , no ha probado que el cambio de régimen de custodia, que como decimos viene rigiendo desde hace más de dos años, vaya a suponer una mejora en la vida de la menor. Por contra, como se dice en el informe psicosocial, de hacer ese cambio, se podría generar una alteración en la estabilidad emocional de la menor.

Por todo ello, entiende este tribunal que procede confirmar la custodia exclusiva a favor de la madre.

No obstante, sí se ha probado que la madre por razones de trabajo, debe trabajar algunos días de la semana por las tardes, y en esas ocasiones la menor está con la chica que tiene contratada o con familiares.

Días, en que dada la flexibilidad horaria que tiene el padre, por el trabajo que realiza en su explotación agropecuaria, podía estar con ella. Por lo tanto si procede ampliar las comunicaciones intersemanales del padre, a dos días entre semana, que si no se fijan por acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 h en que la llevará al domicilio materno.



TERCERO.- La siguiente cuestión que se plantea en el recurso, es la cuantía de la pensión de alimentos.

Y este tribunal, entiende que la cuantía fijada de 4.800 € mensuales, es excesiva, sobre la base de: a) el art.

145 deja claro que cuando la obligación de dar alimentos recaiga en dos o más personas, se repartirá entre ellos a pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo y b) la pensión debe fijarse en función de la regla de proporcionalidad entre las necesidades de la menor (alimentista) incluidas los gastos superfluos, y la disponibilidad económica de los alimentantes junto con su dedicación personal al cuidado del menor. De tal forma, que la pensión de alimentos, no persigue hacer un plan de ahorro, ni cubrir futuras y desconocidas necesidades del menor que podrán solucionarse vía modificación de medidas. Lo que se pretende, a la hora de fijar esta pensión, en estos procesos de familia, es que la menor no vea, en la medida de lo posible, afectado su nivel de vida por el hecho de que sus progenitores dejen de vivir juntos. Por ello, también se debe valorar que antes de ese cese, había una unidad familiar que vivía de los ingresos comunes. Y ahora tras el cese esos gastos aumentan claramente al generarse dos nuevas unidades familiares, de tal forma que la menor tendrá gastos cuando conviva con la madre y también cuando viva con el padre. Por lo tanto no es admisible la regla simplista de que como el progenitor gana mucho se debe fijar muchos alimentos. La pensión se debe fijar con criterios rigoristas, para como ya dijimos, el menor tenga cubierta todas sus necesidades, manteniendo en la medida de lo posible el mismo nivel de vida.

Dicho esto, y valorando las pruebas practicadas, entre las que destacan las manifestaciones de las partes en la vista ha quedado acreditado que: Ambos progenitores, tienen una buena situación patrimonial, si bien es mejor en cierta medida la del padre. En concreto, D. Leoncio vía herencia, es propietario -a título personal o a través de las S.L. Itujorba y Viturion de 18 inmuebles y una explotación agropecuaria; teniendo un total de 5 trabajadores en dichas sociedades. Por parte de Dª Genoveva , se ha probado que tiene una vivienda, con dos plazas de garaje y trastero en DIRECCION002 , un salario de al menos 45.000 € netos al año y una capital en productos financieros (saldos en cuentas bancarias, fondos de inversión, seguros) que superan los 140.000 €.

El padre asume abonar una pensión de 1.300 € más los gastos educativos de la menor, entre los que incluye (matricula, libros, cuotas y clases de apoyo), con independencia de que sea en colegio/universidad pública, privada o concertada. Ofrecimiento, que refleja la disponibilidad económica del padre.

Ambas partes, coinciden prácticamente en cuáles eran los gastos de toda la unidad familiar, en concreto: 3.000 € mensuales de alquiler, 1.400 € mensuales de empleada del hogar, entre 400 a 600 € de alimentación, 500 a 700 € de suministros, 600 a 700 € de guardería, más gastos de ocio y vestuario. Es decir, la unidad familiar tenía unos gastos medios mensuales de unos 6.500 €; cantidad que por tanto no se corresponde íntegramente con los gastos y necesidades de la menor. Pudiéndose valorar estos, haciendo un cálculo proporcional, en unos 3.000 € mensuales, incluyendo en ese cálculo la guardería y parte del alquiler.

La madre tiene a su disposición una vivienda en DIRECCION002 , donde residen sus padres, y tiene posibilidades de acceder a otra vivienda más cerca de su puesto de trabajo (actualmente está a 30-45 min en coche) y más económica, acorde con el aumento de gastos que genera todo separación/divorcio.

La hija, en función del régimen de comunicaciones y estancias fijado, estará y convivirá con el padre más de cien días al año, con los gastos que ello genera y a los que no contribuye la madre.

Por todo ello, entiende este tribunal que es más ajustado a derecho y proporcional, fijar como pensión de alimentos que debe abonar el padre la suma de 1.800 € mensuales, que se actualizará, al alza, y abonarán en la forma acordada en la sentencia apelada. Cantidad a la que se añadirá la totalidad de los gastos escolares de la menor, entre los que se incluyen expresamente: matricula, uniformes, material escolar necesario de inicio de curso, cuotas, excursiones en horario escolar y clases de apoyo necesarias. Se mantiene que cada progenitor abone el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Leoncio frente a la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2017, no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación. Art. 398 LEC.

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Leoncio frente a la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2017, dictada en autos 625/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, que se revoca parcialmente y en su lugar se acuerda que: Las visitas intersemanales serán dos días a la semana, que si no se fijan por acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves en el horario fijado en la sentencia apelada.

El padre abonara como pensión de alimentos para su hija, la suma de 1.800 € mensuales, que se actualizará, al alza, y abonarán en la forma acordada en la sentencia apelada; más la totalidad de los gastos escolares de la menor, ente los que se incluyen expresamente: matricula, uniformes, material escolar necesario de inicio de curso, cuotas, clases de apoyo necesarias.

Se mantienen el resto de medidas, en tanto en cuanto no contradigan las precedentes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a