Sentencia CIVIL Nº 811/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 334/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 334/2018 -M
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 158/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fermina
Procurador/a: Marta Boada Mateos
Abogado/a: Cristina Carazo Herrera
Parte recurrida: Cirilo , Gema
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro
Abogado/a: M. CARMEN CHACON MURILLO
SENTENCIA Nº 811/2019
Magistradas/o:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich
Barcelona, 19 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 15 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 158/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Boada Mateos, en nombre y representación de Fermina contra Sentencia - 06/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Griselda Martinez Del Toro, en nombre y representación de Cirilo y Gema .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA íntegramente la demanda promovida por Dª Gema , actuando como sucesora procesal del demandante fallecido D. Cirilo , frente a la demandada Dª Fermina , y en consecuencia, se declara que la demandada ocupa la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 URBANIZACION000 ' de la localidad de Corbera de Llobregat sin ningún título y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario; se declara haber lugar al deshaucio por precario del inmueble referido, y se condena a la demandada Sra. Fermina a dejar la vivienda libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de procederse al lanzamiento de la demandada y de cuantas personas por ella autorizadas ocuparen la vivienda, en el caso de no abandonar el inmueble de forma voluntaria hasta que tenga lugar el lanzamiento en la fecha ya señalada, 25 de octubre de 2017.

Con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª Fermina se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda ejercitada en su contra por D. Cirilo -fallecido el 21 de septiembre de 2016 y sucedido procesalmente por Dª Gema - en ejercicio de acción de desahucio por precario, en relación con la vivienda sita en Corbera de Llobregat, URBANIZACION000 ', CALLE000 , nº NUM000 .

En la demanda, el actor alegó ser propietario de una mitad indivisa de la citada finca y que la otra mitad indivisa era propiedad de Dª Montserrat , declarada judicialmente incapaz para regir su persona y bienes por sentencia judicial de 11 de diciembre de 2015 , e ingresada, al tiempo de la demanda, en la residencia 'Llar de Benestar' de Corbera de Llobregat. Alegó que, durante 2014, la demandada, que vivía en Reino Unido, vino a vivir a España con sus padres un par de meses, ya que manifestó que no tenía medios económicos, pero que, en el momento en que sus padres le manifestaron su voluntad de que no siguiera viviendo en la vivienda por más tiempo y de que empezara a trabajar, empezó el 'acoso y derribo' por parte de la demandada, quien echó a su padre de casa y llegó a interponer contra él denuncias de violencia de género, todas ellas archivadas, manipulando, a su vez, a la madre, diagnosticada de principio de Alzheimer. Añadió que, pese a las gestiones realizadas por el actor y las afirmaciones de la demandada de que su intención era volver al Reino Unido, no había abandonado la finca.

La demandada se opuso, partiendo de alegar la falta de legitimación activa del actor, sin que pudiera presumirse que el actor, propietario de una mitad indivisa de la finca, actuase en beneficio de la comunidad, cuando el título que justificaba la posesión de la demandada estaba constituido por su madre. Formuló prejudicialidad civil ( art.43 LEC ), en cuanto a que la sentencia de incapacitación de su madre no era entonces firme. Adujo que su título de ocupación era el comodato constituido en su favor por parte de su madre, sin caber duda de que poseía la vivienda en razón de la relación familiar con su madre, cotitular de la misma, y que habitaba en ella desde 2014; añadió que la salud de la demandada es precaria, y que la posesión a título de comodato estaría sujeta al período de tiempo que su madre permaneciese internada en la citada residencia.

Denegada que fue la prejudicialidad civil, habiendo devenido firme la sentencia de incapacitación de la copropietaria de la otra mitad indivisa, quedando nombrado tutor y habiendo sido, en su momento, nombrado defensor judicial a la incapacitada, la sentencia dictada es estimatoria de la demanda. No se aprecia la falta de legitimación activa formulada por la demandada respecto del actor, porque se motiva que es jurisprudencia asentada la de que existe la presunción de aceptación y de conformidad del resto de los comuneros (la madre de la demandada, en este caso), cuando no se hayan opuesto expresamente, y que, en este supuesto, desde el inicio del proceso, se notificó la existencia del mismo a la otra copropietaria, a través de su defensor judicial, y, en el acto de la vista, el mismo declaró a instancia del actor, y se mostró de acuerdo con la acción ejercitada contra la demandada, pues, dada la carencia de medios de la defendida, se consideró más conveniente que el actor continuase con la acción. En cuanto al fondo del asunto, no se tiene por acreditada la existencia de título legítimo de ocupación, en concreto, el comodato alegado por la demandada, a la vista de la prueba documental aportada con la contestación, de los que no resulta datos relevantes al respecto, más allá de que la demandada convivió con su madre en el domicilio objeto del procedimiento, llegando a haber sido incluso suspendidos durante el proceso de incapacitación los poderes concedidos por la madre a la hija, y sin que la demandada fuera nombrada siquiera tutora de su madre, quien pasó a ser cuidada por terceros; no se tiene por acreditada la aquiescencia de la madre, aquejada de deterioro cognitivo que le impedía gobernarse por sí misma, para que la demandada siguiese conviviendo y haciendo uso de la vivienda; se añade que, aun cuando hubiera dado su consentimiento, al ser copropietaria por mitad de la finca, siendo el otro copropietario- comunero el actor, sería preciso también el consentimiento de este para permitir tal uso y posesión, conforme a lo dispuesto en el art.552-6 y siguientes CCC , así como en los preceptos concordantes del CC (arts.398 y siguientes ).

La demandada solicita la revocación de la sentencia.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Funda la apelante su recurso en los motivos siguientes: 1) falta de legitimación activa del actor, por las razones ya alegadas en la contestación de que no puede presumirse que el actor, propietario de una mitad indivisa de la finca, actuase en beneficio de la comunidad, cuando el título en virtud del cual la demandada posee y ocupa la vivienda (comodato) fue constituido por su madre, propietaria de la otra mitad indivisa. En todo caso, debería ser parte actora en el proceso el tutor judicial de su madre; 2) falta de legitimación activa sobrevenida del actor, al haber fallecido durante el procedimiento, en fecha 21 de septiembre de 2016, quien, en su último testamento de 16 de septiembre de 2016, nombró heredera universal de todos sus bienes a su hija, Dª Rosalia , sin estar conforme la demandada con la capacidad procesal reconocida a la albacea, Dª Gema , y sin que conste en las actuaciones la aceptación de la herencia por parte de la designada heredera universal, aparte de las incorrecciones que presenta el referido testamento y aparte de que se falta a la verdad en cuanto a que careciera de más descendencia; 3) la demandada ostenta título legítimo de ocupación, en concreto, el comodato, por las razones ya expuestas en la contestación, y 4) inexistencia, por tanto, de ocupación en precario.

En cuanto a la falta de legitimación activa, la demandada negó en su contestación que el actor actuase en beneficio de la comunidad, por lo que no ostentaba legitimación activa.

La SAP Pontevendra, sección 6ª, de 11 de enero de 2019 señala al respecto lo siguiente: ' la legitimación activa del comunero se determina por su fundamento en el derecho material ejercitado (actuación en provecho común) y el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor y sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad, de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 21 julio 1989 , 8 de abril de 1992 , 15 de julio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 2 de noviembre de 1993 , 8 de febrero de 1994 o 14 de octubre de 2004 ) .' La Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia, de 20 de diciembre de 2018 , señala también lo siguiente: ' Ello por cuanto, en primer término, resulta acreditado e incontrovertido que el actor ostenta la copropiedad de la finca de autos, y no consta la oposición a la acción ejercitada del otro copropietario, D.

José . En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial recogida, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 7 de julio de 2.012 , la que en los supuestos de comunidad ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada, siendo que el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes .' Y, en ese sentido, en la sentencia recurrida, se señala lo siguiente en relación con la legitimación activa del actor: ' debemos destacar que cualquier comunero, cualquiera de los condóminos, puede ejercitar la acción judicial en beneficio de la comunidad (en este sentido, STS de 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 , entre otras). Y asimismo, como se extrae y precisa la STS de 13 de julio de 2012 , el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, lo que no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida, no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, y así, en aquellos casos -como el que recoge la propia Sentencia- en que los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha acción. Lo que no ocurre en el supuesto presente, sino contrariamente, derivándose y acreditándose que se actúa en beneficio de la comunidad, siendo a su vez que no sólo no se da una oposición expresa del otro cotitular del inmueble, sino que muestra su conformidad al presente procedimiento: De esta forma, ya desde el inicio de este proceso, desde la presentación de la demanda, se notificó la existencia del mismo a la otra copropietaria, a través de su Defensor judicial, sin comparecer, sin nada oponer al ejercicio de la presente acción.

Pero es más, llegado el día de la vista, se presentó testifical del Defensor judicial, el Sr. Lucio , a instancia de la parte demandante, declarando mostrarse de acuerdo con la presente acción. Como explicó en la vista, la Fundació tenía conocimiento del presente procedimiento, se le dio la oportunidad de comparecer en este proceso, si bien explica que dada la situación de carencia de medios de la Sra. Montserrat , consideraron más conveniente que fuese la parte demandante quien continuara la demanda; que la situación económica de la Sra. Montserrat es muy complicada aquí en España, carece aquí de recursos, tiene deudas por el inmueble de autos por impago de hipoteca y otros gastos del inmueble (...) Declaraciones éstas, situación ésta, que viene avalada también por la más documental aportada en la vista por la actora (...) Procede así, por todo lo expuesto, desestimar la falta de legitimación activa, no siendo necesario el ejercicio conjunto de la acción por ambos copropietarios, derivándose que se actúa por uno de los comuneros en beneficio de la comunidad .' El motivo se desestima.



TERCERO .- En cuanto a la falta de legitimación activa sobrevenida del actor, al haber fallecido durante el procedimiento, lo cierto es que, en virtud de decreto firme de 12 de abril de 2017, se tuvo por operada la sucesión procesal en la persona de la albacea Dª Gema , ante las dificultades -según se motiva- de que la nombrada heredera aceptase la herencia en España, por ser residente en Cuba.

El motivo se desestima.



CUARTO .- En cuanto a que la demandada ostenta título legítimo de ocupación (comodato), y que, por tanto, no ocupa la finca en precario, constituye el fondo del asunto.

Ya se ha expuesto que la sentencia recurrida no tiene por acreditada por la demandada la existencia del comodato que, en su favor, habría constituido su madre, posesión en comodato que, por lo demás, según afirmó la demandada en su contestación, estaría sujeta al período de tiempo que su madre permaneciese internada en la citada residencia.

Así las cosas, debería ser objeto de revisión o de nuevo análisis en esta segunda instancia ( art.456.1 LEC ) la cuestión de si existió o no comodato y si, por ende, la posesión de la finca por la demandada tiene lugar o no en precario, quedando limitado el ámbito del precario al derecho a poseer.

Sin embargo, el fallecimiento de la madre de la demandada, copropietaria de la otra mitad indivisa de la finca (Dª Montserrat ) en fecha 8 de mayo de 2018, esto es, después de recaída la sentencia recurrida y de la interposición del recurso de apelación, plantea una situación nueva, ha alterado las circunstancias tenidas en cuenta durante el procedimiento. Y ello porque la demandada ha devenido propietaria de la mitad indivisa de la finca que era propiedad de su madre, al haber aceptado expresamente la herencia que le fue deferida por su madre por testamento abierto de 23 de julio de 2014 -último testamento de la finada, según certificado de últimas voluntades de 1 de junio de 2018, aportado-, donde fue nombrada heredera universal, aceptación que llevó a cabo mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2018 durante la tramitación del presente Rollo de apelación.

Señala la STS, Sala 1ª, de 20 de enero de 1998 al respecto lo siguiente: ' La aceptación tácita la define el artículo 999, párrafo 3º, del Código civil : la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; lo cual expresa la idea que ya recogían Las Partidas (Sexta, 6,11) de que acepta tácitamente el que realiza ' actos de señor'; o lo que es lo mismo, y conviene destacarlo, la realización de actos concluyentes de los que se deriva la voluntad inequívoca de aceptar, en el sentido de que revelan la intención de hacer la herencia como propia.

En esta misma línea de pensamiento, la sentencia de 24 de noviembre de 1992 (fundamento 7º) dice que la aceptación tácita se realiza por actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia, o sea, aquellos actos que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia. Cuyo concepto viene de sentencias más antiguas, como las de 13 de marzo de 1952 , 27 de abril de 1955 y 15 de junio de 1982 y es recogido, a su vez, por la de 12 de julio de 1.996 : aquellas que por si mismo o mero actuar indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después de aceptar, o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser ejecución facultad del heredero .' De la nueva situación se dio traslado a la parte actora, quien no ha efectuado manifestación alguna al respecto.

Ello conduciría a la necesidad de determinar si la demandada tiene no derecho a seguir ocupando la finca por el hecho de haber devenido propietaria de una mitad indivisa, en contraposición al copropietario de la otra mitad indivisa.

Llegados a este punto, conviene recordar que el juicio verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo, en el que no hay limitación de alegaciones ni de prueba; su naturaleza no es sumaria, sino plenaria.

En STS, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010 , se señala lo siguiente: ' Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad '.

Pero este Tribunal considera que esa determinación deriva de una cuestión nueva, sobrevenida, que rebasa ya los límites del procedimiento verbal de desahucio por precario, ejercitado ex art.250.1.2º LEC 'por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', en el que se debate la posesión, puesto que no se trata ya de examinar si la demandada-apelante ostenta o no título legítimo de ocupación en virtud del comodato que alega, sino de que, en la actualidad, ostentaría la demandada un nuevo título.

En ese sentido, el art.413 LEC dispone lo siguiente: '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22.' En su virtud, este Tribunal considera que lo procedente es estimar el recurso, únicamente, por las razones expuestas, y remitir a las partes al procedimiento declarativo que corresponda para dirimir, en su caso, la nueva cuestión acontecida y las consecuencias que le son inherentes.

Ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en primera y en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Fermina , por las razones expuestas en la presente resolución, contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2017 por la Sra. Juez en funciones de sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Felíu de Llobregat, SE ACUERDA remitir a las partes al procedimiento declarativo que corresponda para dirimir, en su caso, la nueva cuestión acontecida y las consecuencias que le son inherentes.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en primera y en segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.