Sentencia CIVIL Nº 811/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 821/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000811/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a dieciséis de Octubre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000219/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 821/2019,
en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora de los
tribunales, MARIA SUSANA DE TORRE LERENA, y asistido por el Letrado JESÚS MARÍA SIERRA RAMÍREZ;
y como parte impugnante-apelada, Teodulfo representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ
MARIA DIAZ RODRIGUEZ y asistido por el Letrado Dº JOSÉ IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Abril de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D. Teodulfo contra IBERCAJA BANCO, S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora de la suma reclamada de CIENTO TREINTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (130.858 €), más intereses legales y costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, y se impugnó la sentencia.

Dándose traslado de dicha impugnación a la parte contraria, se opuso a la misma; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.PL ANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
PRIMERO.- El demandante se adhirió a una Comunidad, con la finalidad de participar en la construcción de un edificio con sus correspondientes viviendas. En el momento de dicha adhesión satisfizo la cuantía de 3.000 Euros más el IVA correspondiente, a cuenta de futuros pactos relativos a la construcción de dicho conjunto residencial.

Posteriormente fue realizando entregas a cuenta para los pagos y gestiones precisos para levantar la edificación antedicha.

Estas cantidades, junto con la inicial, llegaron a hacer un total de 130.858 Euros.



SEGUNDO.- Como recoge la Sentencia 112/18, 6-2 de esta sección 5ª, de la que dimana la presente reclamación tras diversos avatares, el proyecto quedó ineficaz y fracasado.

Dicha sentencia -firme, según se manifestó en vista pública del presente procedimiento- recoge no sólo un iter cronológico, sino una valoración y calificación de conceptos que, quizás, resulte procedente recordar.



TERCERO.- No hubo propiamente una constitución de Comunidad de bienes, sino adhesiones individuales en un contexto externo favorable a la concepción y comprensión de estar realizando la compra de una vivienda sobre proyecto o plano.

A tal fin el poder que otorga a la gestora es prácticamente total. Compra del suelo, contratación de los profesionales de la construcción, obtención de financiación.

Y, mientras tanto, los comuneros seguían haciendo ingresos a cuenta de la ejecución de un plan de edificación controlado por la gestora de forma prácticamente omnímoda.

Así lo recoge la citada sentencia en sus fundamentos décimo y decimoprimero: ' había un oferente y gerente y unos adherentes' (los comuneros); de tal manera que 'los únicos que asumían riesgos económicos, por cierto, sin conocerlos, eran los comuneros'

CUARTO.- Por eso, la gestora es calificada como ' Promotor Encubierto': ' Suelo y Gestión' diseñó varios planes para realizar promociones inmobiliarias (una en Huesca, 'Residencia Cillas' y otra la que ahora nos ocupa). Existió una oferta al público, una comercialización de un proyecto inmobiliario, con infografías, un domicilio, publicidad, al que acudían personas con interés en adquirir una vivienda. Las cuales carecían de proyecto alguno. Se adherían al que se les presentaba. Incluso se les pedía documentación de situación económica ( IRPF, nóminas, etc.) a efectos de la financiación por parte de CAI y para realizar una criba entre los posibles interesados.



QUINTO.- Esta concusión (ya firme) coincide con la prueba practicada en la presente litis. Los testigos D. Carlos Francisco , D. Luis Angel y D. Luis Andrés se expresan con rotundidad en el mismo sentido expuesto por el actor. Su finalidad es comprar un piso y pensaban que los trámites que les iba preparando la gestora eran los habituales en ese tipo de operaciones. Iban pagando e ingresando en la cuenta de la CAI que se les indicó. Desde el ingreso inicial (3.000 € más IVA) entendían que eran pagos a cuenta del precio.



SEXTO.- La lectura de los documentos 1 y 2 de la demanda, en el contexto descrito, dan una idea de que los adherentes -que según los testigos (declaración del Sr. Carlos Francisco ) no se conocían casi entre ellos -iban entregando dinero, ingresándolo en la cuenta que les señaló la gestora ('promotora encubierta'), debiendo -además- de acreditar ante dicha entidad bancaria una serie de datos de solvencia (IRPF, nóminas).

Además el documento 3 (publicidad), claramente señala y recoge frases que dan idea de que la gestora controla el proyecto edificatorio y se expone hacia afuera, hacia el potencial cliente con todos los elementos jurídicos y económicos de una promoción. Incluida la ' Financiación Garantizada'.

SEPTIMO.- Por todo eso, el actor insta a la aplicación de la norma tuitiva contenida en la ley 57/68.

OACTAVO.- A ello se opone IberCaja en base a los siguientes argumentos: Considera que los comuneros son autopromotores y, por ende, no pueden calificarse de compradores.

IberCaja (entonces CAI) nunca consideró a aquellos como compradores, ya que la cuenta donde se hacían los ingresos también los consideraba como titulares.

En toda caso, no se puede alegar 'culpa in vigilando' de la entidad receptora de los fondos, pues era ajena a la realidad intrínseca de las relaciones entre gestora y adherentes.

Estaríamos, en su caso, ante una responsabilidad extracontractual, ya prescrita.

Y, por fin, subsidiariamente, habría que descontar de las cantidades entregadas por el comunero: a) los 3.000 € (mas IVA) entregados para adherirse a la Comunidad; b) lo percibido de la dueña del solar al resolverse la venta del 12#75% del suelo (484.500 € mas IVA).

II. SENTENCIA NOVENO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda. Y recurre la parte demandada, reiterando los argumentos ya señalados. Añadiendo la calificación como de mala fe del comportamiento de la parte actora, al ocultar el ingreso proveniente de 'Edificios Palá S.L.' al devolver el precio obtenido de un tercero del 12#75% del suelo que en su día adquirieron los comuneros a través de la gestora.

III. CANTIDADES ANTICIPADAS DÉCIMO.- La jurisprudencia ha reiterado su doctrina al respecto. La Ss. T.S 723/2015, 21-12, 360/16, 11-5, 636/17, 23-11, 739/16, 21-12 y 320/19, 4-6 forman una claro cuerpo de doctrina al respecto.

La responsabilidad legal de la entidad que recibe cantidades anticipadas a cuenta del precio responde a una clara función protectora de los compradores.

' La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumplen sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber ", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuesta especial; separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968'.

Y ello, exista o no aval formal, haya o no cuentas individualizadas ( STS de Pleno, 739/16, 21-12).

UNDECIMO.- Pero también en los supuestos en los que la promoción estuviera dirigida, organizada y controlada por una gestora. Así lo expresa la S.T.S 360/16, 11-5.

La D.A. primera L.O.E., en su redacción de 1999, que remite a la ley 57/1968, ' se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones a)La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de propietarios o sociedad cooperativa...' Más adelante, añade que la ley 57/68 ha de interpretarse como referida a todos las formas de promoción, comprendiendo así las que se realizan en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Cuestión distinta -dice- es la atinente a compradores profesionales del sector inmobiliario.

Por ende, el hecho de que el trasfondo de la operación tuviera una comunidad, ni elimina la figura del promotor encubierto, ni excluye la aplicabilidad de la citada normativa.

IV. AJENIDAD DE LA CAI.

DUODECIMO.- La declaración del empelado de la CAI que gestionó la apertura de la cuenta donde se realizaban los ingresos de cantidades anticipadas lleva a la conclusión de que la entidad conocía la existencia de la promoción, gestionada por 'Suelo y Gestión'.

En efecto, el Sr. Abelardo habla de una cuenta a la que iban añadiendo comuneros y en la que tanto estos, como el gerente de la gestora, Sr. Alfredo , tenían 'disposición indistinta'. Lo que da una idea de que la gestora no era mera mandataria en el sentido de simple transmisora de órdenes ajenas.

Es más, la CAI realizaba un análisis de la capacidad y solvencia de los comuneros, puesto que se trataba de una promoción de alto nivel económico. Lo que supone una colaboración con la función de la gestora a fin de poder determinar si el nuevo comunero sería o no del nivel económico pertinente.

Por otra parte, el suelo donde se iba a desarrollar la edificación fue hipotecado por la CAI.

DECIMO

TERCERO.- No es preciso que el empelado de la CAI tuviera conocimientos jurídicos sobre el alcance de la 'autopromoción' o del concepto de 'promotor encubierto' o de la calificación que la L.O.E. hace de las gestoras de promociones inmobiliarias como 'promotores'. Su valoración al respecto es respetable, aunque no sea jurídicamente precisa.

Como ya recogimos al referirnos al ámbito de aplicación de la ley 57/68, los supuestos de promoción en régimen de comunidad de propietarios y de cooperativa, también entran dentro del carácter tuitivo de la norma ( S.T.S. 360/16, 11-5) De hecho, la D.A. Primera L.O.E. se refería a cantidades anticipadas percibidas por promotores o gestores.

Por lo que la CAI ha de considerarse como receptora de las cantidades que los interesados en la adquisición de una vivienda iban ingresando en una cuenta específicamente abierta a tal fin. Sin que sea exigible mayor precisión para -de nuevo- aplicar la citada ley 57/68 ( Ss. T. S. 322/2015, 23-9 y 739/16, 21-12 de pleno).

V. CANTIDADES A DEVOLVER DECIMO

CUARTO.- En principio, no se discuten las cantidades ingresadas en la citada cuenta. Pero si -dice la demandada y apelante- que debería de eliminarse la cuantía entregada en concepto de 'reserva'.

(3.000€ + 8% IVA: 3.240€).

Entiende este Tribunal que, con independencia del título por el cual se entrega, forma parte de las cantidades precisas para la adjudicación de la vivienda. Las cuales fueron ingresadas en cuentas de la CAI, al igual que el resto de anticipos utilizados para las diversas gestiones de la gestora, entre las cuales estarían las retribuciones de ésta.

DECIMO

QUINTO.- Ahora bien, si como consecuencia de la resolución de la compra del 12#75% del solar (escritura privada de 30-12-2014, elevada a pública el 15-1-2015) los comuneros recibieron 484.500€ más el 21% IVA (586.245€), como consta al folio 455 de los autos (ingreso en Banca March) a favor de Residencial Jara, hay que entender que la recuperación de parte de los dispendios y pagos efectuados para el proyecto constructivo volvieron al patrimonio de los comuneros por lo que, en esa medida, los anticipos a cuenta han de minorarse en igual cuantía. De lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto de aquellos.

Recuperarían por dos vías parte del precio o gastos satisfechos para un proyecto constructivo fallido.

DECIMO

SEXTO.- Por todo lo cual procede estimar parcialmente el recurso y la demanda. Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas ( arts. 394 y 398 LEC).

VI. IMPUGNACIÓN DECIMOSEPTIMO.- Considera la parte actora que los intereses legales de la cantidad concedida han de concretarse en el dies a quo, desde la fecha de su ingreso en la cuenta de la CAI.

Es verdad que la demanda en el suplico no lo explicita así. Y también es cierto que la sentencia debió de concretarlo.

En todo caso, la letra y el espíritu de la norma hacen referencia a la fecha del ingreso. Cuando pierde el comprador la posibilidad de ostentar frutos de un dinero. Fruto que no es sino el interés legal (salvo porcentaje distinto que puede fijar una concreta norma).

Estimándose pues, la impugnación de la sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de IberCaja y la impugnación interpuesta por la legal representación de D. Teodulfo , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando a IberCaja a que pague al actor la cuantía resultante de deducir de 130.858€ el porcentaje correspondiente a su participación en la Comunidad de propietarios y correspondiente a los 586.245€ recibidos como pago de la recompra del 12#75% del solar. Más los intereses legales desde la fecha de cada ingreso; pero deduciendo la cuantía recibida como consecuencia de la devolución del precio del solar.

Sin condena en costas en ninguna instancia.

Devuélvanse los depósitos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.