Sentencia CIVIL Nº 811/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 457/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 811
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a Treinta de septiembre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre
necesidad de asentimiento a la adopción seguidos en primera instancia con el nº 818 del año 2019, por el
Juzgado de Primera Instancia número 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 457
del año 2020, a instancia de D. Jacobo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Dª. Ana Belén Romero Iglesias, y defendido en la instancia por el Letrado D. Adrián López Díaz
y en esta alzada por la Letrada Dª. Esther Rodríguez Martín; contra la COMISIÓN PROVINCIAL DE MEDIDAS
DE PROTECCIÓN EN JAÉN, defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Nº 6 y de Familia de Jaén, con fecha 21 de Noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Jacobo contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de D. Jacobo a la adopción de su hijo menor de edad Leoncio , en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, Autos nº 376/19, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Jacobo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES, y por el MINISTERIO FISCAL, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Septiembre de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose acordado en el expediente de adopción del menor Leoncio , oír a los padres biológicos del niño sobre la propuesta de adopción formulada por la entidad pública, el padre biológico del menor compareció en el expediente al objeto de solicitar se le reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, pasando seguidamente a presentar la oportuna demanda a tal fin. El juzgador de instancia ha entendido que no es preciso tal asentimiento, al considerar, tras examinar y valorar la prueba practicada, que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad al menos en el momento en que la administración competente declaró la situación de desamparo de las menores, y resolvió, posteriormente el acogimiento familiar anterior a la propuesta de adopción. Además, resulta que concurre el presupuesto previsto en el párrafo cuarto del art. 177.2 de la LEC, al haber transcurrido más de dos años desde la declaración y ratificación de desamparo sin haberse opuesto en tiempo y forma a la resolución dictada.

El apelante insiste en que es necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción a tenor del art. 177 del Código Civil, porque no se dan las condiciones para que se decretara el desamparo, sin que se encuentre privado de la patria potestad, por lo que no se encuentra incurso en causa legal para tal privación.

El Ministerio Fiscal y la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar al progenitor demandante incurso o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que el actor preste su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses de las menor,es que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que: 1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme; 2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación; 3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento; 4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal .

La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes: El menor fue declarado por resolución de 14 de junio de 2017 provisionalmente en desamparo, ratificado por resolución de 6 de septiembre de 2017. Estas resoluciones no fueron recurridas por el demandante.

El 25 de abril de 2018 se adoptó la guarda con fines de adopción, con una evolución positiva que dio lugar a la solicitud de adopción.

El informe de seguimiento del menor de 22 de octubre de 2018, acredita la positiva evolución del menor por lo que se propone la continuidad del menor bajo esa medida y su adopción, en interés del mismo.

Por lo que respecta al progenitor recurrente su prueba se centra en el expediente administrativo, por lo que como recoge la resolución recurrida, de la prueba practicada no ha resultado acreditado que el Sr. Jacobo no esté incurso en causa legal de privación de la patria potestad.

No se aporta ninguna prueba más, salvo manifestaciones de estar conviviendo los dos progenitores y hallarse archivado el procedimiento penal contra D. Santos por violencia contra la progenitora. Además, la declaración de desamparo de Leoncio devino firme sin que ninguna oposición haya sido formulada en tiempo y forma.

En consecuencia, conforme el párrafo cuarto del art. 172.2 del LEC automáticamente no es necesario el asentimiento para la adopción.

Atendidas las alegaciones del apelante y de la Administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio del menor ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés del padre biológico de recuperar a su hijo, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Persiste la situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Siendo así que el desamparo y el acogimiento con fines de adopción del menor, no consta que fuese recurrido, por lo que no está justificado por el progenitor pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que el menor se encuentra plenamente integrado en la familia adoptiva, y su interés es el que debe ser objeto de superior protección.

No ha acreditado tampoco el demandante la posibilidad de proporcionar al menor la necesaria, estabilidad, asistencia personal, y emocional.

Los datos y manifestaciones proporcionadas carecen de consistencia y seguridad para revertir la situación del menor, que se desestabilizaría y afectaría negativamente (no han existido contactos).

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 del Código Civil y en atención al interés prioritario del menor, es obvio que no procede exigir el asentimiento, sino que es suficiente con que sea oído, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 y de Familia de Jaén, con fecha 21 de Noviembre de 2019, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 818 del año 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0457 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 y de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.